Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2011/14495 K.2012/10505

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Eşler,evlilik birliğinin devamı süresince birbirlerine s. k. zorundadırlar. (TMK m. 185/3) Toplanan delillerden davalı kadının davacı koca ve ailesini tersleyip aşağıladığı, komşularıyla tartışıp eşini çevrede zor durumda bıraktığı, eşi hakkında “kocam ölsün, mirası bana kalsın” dediği buna karşılık davacı kocanın da sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı anlaşılmaktadır.

Eşlerin bir kısım yasal yükümlülükleri, boşanma davasının açılmasıyla birlikte sona ermesine karşın (örneğin, birlikte yaşama); sadakat yükümlülüğü (TMK m. 185/3), boşanma hükmünün kesinleşmesi tarihine kadar devam eden yükümlülüklerdendir. Bu nedenle, davanın açılmasından sonra gerçekleşmiş olsa bile, sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış, eşlerin davadaki kusur derecelerini ve boşanmanın fer'i taleplerinin takdirini etkileyeceğinden; bu hususun göz önünde tutulması gerekir.

Gerçekleşen bu durum karşısında tarafların evlilik birliği iki tarafın eşit kusurlu sayılmaları gereken açıklanan davranışları sonucu temelinden sarsılmıştır. Eşit kusur durumunda da boşanma kararı verilmesine yasal bir engel yoktur.

(TMK m. 166/1) Mahkemenin kusurun tamamının davalı kadında olduğuna ilişkin gerekçesi doğru değil ise de; boşanma hükmü sonuç olarak doğru olduğundan, boşanma hükmünün kusur belirlemesine ilişkin gerekçesinin değiştirilerek onanmasına karar vermek gerekmiş, (HMUK 438/son) ve davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersiz bulunmuştur.

2-Yukarıda birinci bentte açıklandığı gibi taraflar eşit kusurludur. Eşit kusurlu eş yararına yoksulluk nafakası verilmesine yasal bir engel yoktur. Davalının boşanma ile yoksulluğa düşeceği anlaşılmaktadır. Durum böyleyken mahkemece kadının ağır kusurlu kabul edilip yoksulluk nafakası talebinin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. Ne var ki davalı yoksulluk nafakası talep etmekle birlikte talep miktarını açıklamadığından hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde davalı kadına talep miktarının açıklattırılması ve davalı yararına uygun miktarda yoksulluk nafakası takdir edilmesi gerekir. Açıklanan hususlar gözetilmeden yoksulluk nafakası talebinin reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Davacının sadakatsizlik eyleminin "davadan sonra" gerçekleştiği konusunda değerli çoğunluk ve yerel mahkeme ile görüş birliğimiz vardır.

Değerli çoğunluk boşanma davasında "davadan sonra" gerçekleşen olayın hükme esas alınabileceğini belirtirken referans madde olarak Türk Medeni Kanununun md. 185 hükmüne atıf yapmaktadır.

Boşanma davalarında davadan sonra gerçekleşen olaylar ancak "yeni bir davanın" konusunu oluşturacağından değerli çoğunluğun düşüncesine aşağıdaki gerekçelerle katılabilme olanağım bulunmamaktadır.

a-Türk Medeni Kanununun md. 185 hükmünün bir "usul kuralı" olmayıp "genel hüküm" olduğu üzerine söz bile sarfetmeyi gerektirmeyecek bilimsel bir gerçekliktir. Davadan sonra gerçekleşen fiziksel şiddet (örneğin eşinin kemiklerini kırma) nasıl ki yeni bir davanın konusu olabiliyorsa cinsel şiddet de yeni bir davanın konusu olabilir. Boşanma davası açılması ayrı yaşama hakkı verir olsa bile diğer eşe fiziksel şiddet uygulama hakkı vermez olsa bile !

Cinsel şiddete dayalı eylemleri dikkate alabiliriz ama fiziksel şiddeti ve diğer şiddet sebeplerini dikkate alamayız diye boşanma sebepleri arasında hiç bir pozitif hukuk normuna dayanmayan ve tamamen yapay bir ayrımlamaya gidilmesi mümkün değildir. Kanun koyucunun öngörmediği bir usul kuralını içtihat yolu ile koymak anayasal yetki kullanımı ile bağdaşmaz.

b-Boşanma davalarında yargılama usulü Türk Medeni Kanununun 184. maddesi ile düzenlenmiş olup bu maddede " evlilik sonlanıncaya kadar" her olayın hükme esas alınabileceğine dair bir düzenleme yoktur.

c-Türk Medeni Kanununda olduğu gibi Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri arasında da davadan sonraki olayların hükme esas alınabileceği yönünde bir "usul kuralı" yoktur. Nitekim değerli çoğunluk pozitif hukukta yer alan bir usul normuna atıf yapamamaktadır. Çünkü böyle bir usul kuralı bulunmamaktadır.

Boşanma davalarında davadan sonraki olayların hükme esas alınması sonsuz sayıda delil ibrazı hakkını tanımak sonucunu doğurur ki bu uygulamanın boşanma davalarının tamamını sonlanamaz hale getireceği tartışmasızdır.

Farklı düşünüyorum.