Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2011/2042 K.2011/20086

Taraflar...arasındaki...davanın...yapılan...muhakemesi...sonunda...mahalli...mahkemece...verilen...ve...yukarıda...tarih...numarası...gösterilen...hüküm...temyiz...edilerek; temyiz...incelemesinin...duruşmalı...olarak...yapılması...istenilmekle; duruşma...için...belirlenen...29.11.2011...günü duruşmalı...temyiz...eden...davalı ... geldi. Karşı...taraf...davacı ... mirasçıları...ve...vekili...gelmedi. Gelenin...konuşması...dinlendikten...sonra...işin...incelenerek...karara...bağlanması...için...duruşmadan...sonraya...bırakılması...uygun...görüldü. Bugün...dosyadaki...bütün...kağıtlar...okunup...gereği...görüşülüp...düşünüldü.

Dosyadaki...yazılara, kararın...dayandığı...delillerle...kanuni...gerektirici...sebeplere...ve...özellikle...davacı...mirasçılarının...ikinci...tanık...listesinde...yer.........tanık...ifadelerine...itibar...edilemez...ise...de...tarafların...gösterdiği...diğer...tanık...ifadelerine...göre...davacıların...mirasbırakanı...ile...davalının...eşit...kusurlu...olduklarının...anlaşılmasına...göre...yerinde...bulunmayan...temyiz...isteğinin...reddiyle...usul...ve...kanuna...uygun...olan...hükmün...ONANMASINA,

aşağıda...yazılı...onama...harcının...temyiz...edene...yükletilmesine...peşin...alınan...harcın...mahsubuna...ve...79.50...TL. temyiz...başvuru...harcı...peşin...alındığından...başkaca...harç...alınmasına...yer...olmadığına, işbu...kararın...tebliğinden...itibaren...15.........içinde...karar...düzeltme...yolu...açık...olmak...üzere oyçokluğuyla...karar...verildi.29.11.2011 (Salı)

KARŞI...OY...YAZISI

Boşanma...davası...devam...ederken...davacı.........ölmüş; boşanma...isteminin...konusu...kalmamıştır. Bu...durumda...ölen...eşin...mirasçıları, diğer...eşin...kusurunun...tespiti...için...davaya...devam...edebilir (TMK.md. 181/2). Davacı...kocanın...mirasçıları...da...davalı...kadının...kusurunu...tespit...için...davaya...devam...etmişlerdir. Mahkemece...temyize...konu...hükümde; davalı...kadının...daha...fazla...kusurlu...olduğunun...tespitine...karar...verilmiştir.

Buradaki...kusur...tespiti, gerekçede...belirlenmesi...gereken...bir...husus...olmayıp; nihai...hüküm...niteliğindedir. Hukuk...Usulü...Muhakemeleri...Kanununun...438/7. maddesine...göre, hükmün...kanunun...olaya...uygulanmasında...hata...edilmiş...olmasından...dolayı...bozulması...gerektiği...ve...kanuna...uymayan...husus...hakkında...yargılama...yapılmasına...ihtiyaç...duyulmadığı...takdirde...Yargıtay...hükmü...değiştirerek...ve...düzelterek...onayabilir.

Yine...Hukuk...Usulü...Muhakemeleri...Kanununun 438/son...maddesinde...ise, hüküm...sonucu, usul...ve...kanuna...uygun...olup...da...gösterilen...gerekçe...doğru...görülmezse...gerekçe...dğiştirilerek...ve...düzelterek...onanır.

Yargıtay'ın...gerek...hükmü, gerekse...gerekçeyi...değiştirerek...hükmü...onayabileceği...durumları...değerlendirdiğimizde; mahkemenin...kusur...tespitine...ilişkin...hükmü...ne...gerekçesi...ne...de...hükmü...değiştirerek...ve...düzelterek...onamaya...uygun...değildir.

Mahkeme...hükmünün...değerli...çoğunluğun...da...kabulünde...olduğu...gibi; davalının...eşit...kusurlu...olduğunun...tespitine...karar...vermek...gerekirken, yazılı...şekilde...davalının...ağır...kusurlu...olduğunun...tespitine...karar...verilmesinin...isabetsiz...olduğu...gerekçesiyle, düzeltilerek...onanmasına...değil; bozulmasına...karar...verilmelidir.

2-ÖK/HA/MO