Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2011/23120 K.2012/899

İcra Takibinin İptali KARAR DÜZELTME İSTEYEN :Davacı

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; bozulmasına dair Dairemizin 21.06.2011 gün ve 22970/13714 sayılı ilamiyle ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen Geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun kanun yollarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.

Temyiz ilamında yer alan açıklamalara göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, aynı Kanunun 442/3. maddesi gereğince; bu maddede gösterilen para cezasının miktarı 5252 sayılı Kanunun 4. maddesiyle artırıldığından ve aynı yasanın 7. maddesiyle;

ceza, idari para cezasına dönüştürüldüğünden, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17. maddesinin 7. fıkrasıyla da idari para cezaları her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yıl uygulanan miktarın, o yıl için belirlenmiş olan yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağı öngörülmüş olmakla, bu suretle hesaplanan 185.00 TL. idari para cezasının ve Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 43.90TL. ilam harcının karar düzeltme talep edene yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna, oyçokluğuyla karar verildi.23.01.2012(Pzt.)

KARŞI OY YAZISI

Değerli çoğunluk, aile konutu üzerine davalı banka lehine ipotek tesis edildiğinden davacının haberini olduğunu ve işleme onay verdiği kabul etmektedir. Oysa dosyada davacının işleme onay verdiğine ilişkin hiçbir delil bulunmamaktadır. Davalı bankanın da bu yönde bir iddiası yoktur. Hatta davalı banka vekili cevabında "davacı eşin rıza göstermemiş olmasının ipoteği geçersiz kılmayacağını" ifade etmekle, davacının işleme rızasının bulunmadığını esasen kabul etmektedir.

O, ipotek tesisi sırasında taşınmazın tapu kaydında "aile konutu" olduğunu gösteren bir şerh bulunmadığını, tapu siciline güven ilkesi gereği kazanımlarının korunması gerektiğini, davacının kötüniyetli olduğunu ileri sürmektedir. İpotek tesisine ilişkin işlem sırasında tapu kütüğüne konutla ilgili şerh bulunmadığı doğrudur. Bu halde, kural olarak işlemin tarafı olan şahıs iyiniyetli ise, Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi gereğince kazanımı korunur.

Kanunun iyiniyete hukuki sonuç bağladığı durumlarda da aslolan iyiniyetin varlığıdır. Ancak durumun gereklerine göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz (TMK.md.3). Banka, tacirdir. Her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi yasa gereğidir TTK.md.20/2.). Basiretli hareket etme yükümlülüğü, alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın hukuki ve fiili durumunu bilmeyi de gerektirir.

Banka, bu yükümlülüğüne uygun davranmamış, kendisinden beklenen özeni göstermemiştir. Öte yandan, davacı vekili, Bankalar Birliğinin 10.01.2002 tarihli 2002/67957 sayılı genelgesiyle, aile konutu üzerine ipotek tesisi halinde borçlunun eşinin işleme onayının alınması gerektiğinin bildirildiğini ileri sürmüş, davalı Banka ise, bu genelgenin tavsiye niteliğinde olduğunu ifade etmiştir.

Demek ki, davalı banka, aile konutu üzerine ipotek tesisinde, konut üzerinde hak sahibi olanın eşinin onayının alınması gerektiğini bilmektedir. Öyleyse, davalı bankanın iyiniyet iddiası dinlenmez. İyiniyet söz konusu olmayınca da kazanım korunmaz. Bu bakımdan, yerel mahkemece, aile konutu üzerine davacı eşin açık rızası alınmadan tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına ilişkin kararda yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle davacının karar düzeltme talebi yerindedir, kabulü ile Dairemizin bozma kararının kaldırılması ve yerel mahkeme kararının onanması gerektiği düşünçesiyle değerli çoğunluk görüşüne katılmıyorum.