Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2012/1201 K.2012/20936

Taraflar arasındaki "boşanma" ve "karşı boşanma" davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, her iki dava yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Toplanan delillerden tarafların 5 yıldan beri ayrı yaşadıkları anlaşılmaktadır. Davacı-davalı kadının terke dayalı boşanma davasına ilişkin 09.04.2010 tarihli ihtar kararı kendisine tebliğ edildikten sonra 13.05.2010 tarihinde Medeni Kanunun 166/1. maddesine dayanarak boşanma isteğinde bulunması, terke dayalı boşanma davasını sonuçsuz bırakmaya yönelik olup dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Davacı-davalı kadın, ihtara uymamakta haklılığını da kanıtlayamamıştır. Mahkemece terke dayanan boşanma davasının kabulü, karşı boşanma davasının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

KARŞI OY YAZISI

Davalı-davacı koca Ankara 9. Aile Mahkemesine başvurarak; davacı-davalı kadının müşterek konutu terk ettiğini ve ortak konuta dönmediğini belirterek, davalıya eve dönmesi, aksi taktirde boşanma davası açılacağı konusunda ihtar kararı verilmesini istemiştir. Mahkemece 09.04.2010 gün ve 2010-41 D.İş sayısıyla ihtar kararı verilmiş ve bu karar davacı-davalı kadına 09.04.2010 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı-davalı kadın ihtar kararının kendisine tebliğinden sonra 13.05.2010 tarihinde evlilik birliğinin sarsılması (TMK. md. 166/1), davalı-davacı kocada 09.07.2012 tarihinde terk (TMK. md. 164) hukuki sebebebine dayalı olarak boşanma davası açmışlardır.

Mahkemece “taraflar arasında yıllardan beri süregelen huzursuzluk ve geçimsizlik bulunduğu, davalı-davacı kocanın evlilik birliğinin gereklerini gereği gibi yerine getirmediği, eşi ve çocuklarıyla ilgilenmediği, davacı-davalı ve çocuklarına karşı fiziksel şiddet uyguladığı, son olarak davacı-davalıya şiddet uyguladığı ve küçük kız çocuğuyla birlikte müşterek evden kovduğu, evlilik birliğinin davalı-davacının bu kusurlu davranışları sonucunda temelinden sarsıldığı” gerekçesiyle davacı-davalı kadının davasının kabulüne, davalı-davacının davasının reddine karar verilmiştir.

Sayın çoğunluk davacı-davalı kadının, davalı-davacının ihtar kararının tebliğinden sonra boşanma isteğinde bulunmasının, terke dayalı boşanma davasını sonuçsuz bırakmaya yönelik olduğunu ve bunun dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağını kabul etmektedir.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 164. maddesine göre;

“Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. (TMK.md.164)

Yukarıya aynen metni alınan 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 164. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi ile yeni getirilen düzenleme ile artık, eşini terke zorlayan veya ortak konuta dönmesini engelleyen eş de, terk etmiş sayılmaktadır.

Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi davalı-davacı koca, davacı-davalı eşine şiddet uygulayarak küçük kız çocuğuyla birlikte müşterek evden kovmuştur. Bu olgu ile yukarıda açıklanan “diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.”şeklindeki yasal düzenleme birlikte ele alındığında davalı-davacı kocanın gerçekte iddia ettiği gibi “terk edilen” değil, “terk eden” eş olduğunun kabulü gerekir.

Yargıtay Hukuk genel Kurulunun 04.11.2009 gün ve 2009/2-4 esas, 2009/484 karar sayılı ilamında da açıklandığı gibi terke dayalı boşanma davasında dava açma hakkı, kanunun açık deyimiyle sadece “terk edilen eşe” ait bulunduğundan, diğer eşi ortak konutu terke zorlayan veya ortak konuta dönmesini engelleyen eş “terk eden eş” konumunda olmakla, terk nedeniyle boşanma davası açma hakkı bulunmamaktadır.

Bu sebeple terk eden eşin terk hukuki sebebine dayanarak boşanma davası açması mümkün değildir. Davacı-davalı kadın, davacı-davalı kocanın ihtarına ilişkin tebligatı almadan bu davayı açsaydı davası kabul edilecekti. Davacı-davalının kazanabileceği bir davayı sırf ihtar kararının tebliğinden sonra açtığı gerekçesiyle reddetmek hakkaniyete uygun değildir. Davacı-davalı kadının dürüstlük kuralına aykırı olduğu gerekçesiyle davasının reddi de doğru olmamıştır. Hiç kimse yasal hakkı olan bir davayı açtı diye dürüst olmamakla suçlanamaz. Evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına kusurlu davranışlarıyla sebep olan davalı-davacı kocanın kusuru bulunmayan davacı-davalı eşe ihtar çekerek kusursuz hale gelmesi de hukuken açıklanamaz.

Yukarıda açıklanan sebeplerle temyize konu hükmün onanması gerektiğini düşündüğüm için sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.