Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2012/14017 K.2013/1573

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davalıya 09.02.2012 tarihli oturumda delillerini bildirmesi için kesin süre verilmiş, davalı 03.04.2012 tarihli dilekçe ile delillerini bildirmiştir. Mahkemece davalıya delillerini bildirmesi için verilen kesin süre, tanık ücretleri ve davetiye giderleri gösterilmediğinden sonuç doğurmaz.Davalı tanıklarının dinlenip, değerlendirilerek sonucu uyarınca karar vermek gerekeriken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

KARŞI OY YAZISI

Dava, "evlilik birliğinin temelinden sarsılması" sebebine dayanan boşanma isteğine ilişkin olup, 29.07.2011 tarihinde açılmış, dava dilekçesi ve duruşma günü davalıya 03.08.2011 günü tebliğ edilmiş, davalı vekili, cevap müddetinden sonra 31.10.2011 günü davaya cevap vermiştir.

Mahkemece; "davalı vekilinin kesin süre içinde delillerini bildirmediği" gerekçesiyle gösterdiği deliller toplanmamış, davacı tarafın ikame ettiği delillerle sonuca gidilmiştir.

Davalı vekiline "tüm delilerini bildirmesi" için 9.2.2012 tarihli oturumda yokluğunda "iki haftalık kesin mehil verilmesine" karar verildiği, ara kararına uyulmamasının doğuracağı sonucun ara kararında belirtildiği; kesin mehile ilişkin bu ara kararının 16.2.2012 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin "tanıklarının isim ve adreslerini" ihtiva eden delil listesini ise, kesin süre sona erdikten sonra 03.04.2012 tarihinde mahkemeye verdiği görülmektedir.

Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar. (HMK. m. 94/3) Kesin mehil sadece "delil bildirmeye" ilişkin olup, ara kararında "delil avansının" gösterilmemiş olması, bu ara kararını geçersiz kılmaz.

Delil bildirme için tanınan kesin süre içinde, ikamesi talep edilecek deliller için avans belirlenip, bunun da gösterilmesi ve belirlenen avansın aynı kesin süre içinde yatırılmasının delil bildirmeyle ilgili ara kararında yer alması mecburiyeti de bulunmamaktadır. Tarafların her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece avans belirlenip, bunun yatırılması için ayrıca kesin süre verilmesi mümkündür (6100 s. HMK. m. 324/1).

O halde, davalının delil bildirme hakkı düşmüştür. Düşen bir hakkın kullanılabilmesi, koşullarının varlığı halinde eski hale getirmekle (HMK. m. 95) mümkündür. Davalının, eski hale getirme talebi olmamıştır. O halde, yerel mahkemenin davalının delillerini toplamamış olmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır.

Bu sebeple davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile işin esasının incelenmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun "eksik incelemeye" dayanan bozma görüşüne iştirak etmiyoruz.