Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2012/20406 K.2013/7311

Taraflar arasındaki dava ve karşı davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı-karşı davalı (koca) tarafından, karşı davanın kabulü, kusur belirlemesi, davalı-karşı davacı (kadın) yararına hükmedilen maddi tazminat, tedbir ve yoksulluk nafakası yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacı-karşı davalı (koca)nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Dava, Türk Medeni Kanununun 166/son maddesine dayalı olarak koca tarafından açılan boşanma ve Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesine dayalı olarak kadın tarafından açılan karşı boşanma davasıdır.

Koca tarafından Türk Medeni Kanununun 166/ son maddesi uyarınca açılan davaya dayanak oluşturan boşanma davası, 09.06.2006 tarihinde, incelenmekte olan dosyanın karşı davacısı F.M.tarafından açılmış, “dinlenen davacı tanıklarının sözlerinin bir kısmı Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesinde yer alan temelinden sarsılma durumunu kabule elverişli olmayan beyanlar olup, bir kısmı ise, sebep ve saiki açıklanmayan ve inandırıcı olmaktan uzak izahlardan ibaret olduğu” gerekçesiyle reddedilmiş ve ret kararı 21.10.2008 tarihinde kesinleşmiştir.

Tarafların, dayanak boşanma davası açılmadan ayrıldıkları ve bir daha bir araya gelmedikleri tanık anlatımlarıyla sabittir. Mahkemece, kadın tarafından açılan karşı davanın kabul gerekçesi olarak, “kocanın, boşanma davasından önce müşterek haneyi terk etmesi ve karşı davacı eşin geçim ve iaşesi ile ilgilenmemesi” gösterilmiştir. Oysa bu olaylar, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, kadın tarafından açılan ve reddedilen ilk boşanma davasından önce gerçekleşmiştir.

Söz konusu davanın reddi ve bu ret kararının kesinleşmesiyle koca kusursuz hale gelmiştir. Bu tarihten sonra tarafların bir araya gelmedikleri, fiili ayrılık döneminde kocadan kaynaklanan bir kusurun gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Dayanak davayı açmak ve boşanma sebebi yaratmakla kadın tamamen kusurlu olup, fiili ayrılık dönemi içerisinde, taraflar arasında kadın tarafından açılan davanın kabulünü gerektirecek, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına yol açacak yeni bir olayın varlığı iddia ve ispat edilemediğine göre, kadın tarafından Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesine dayalı olarak açılan karşı boşanma davasının reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3-Evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olan olaylarda davalı-karşı davacı (kadın) tamamen kusurlu bulunduğundan Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesi koşulları oluşmadığı gibi Türk Medeni Kanununun 175. maddesi koşulları da oluşmamıştır. Bu nedenlerle davalı-karşı davacı (kadın) yararına maddi tazminat ve yoksulluk nafakasına hükmedilmesi doğru değildir.

KARŞI OY YAZISI

İlk boşanma davasının kadın tarafından açıldığı, “boşanma sebebinin ispatlanamadığı” gerekçesiyle davanın reddedildiği, ret kararının kesinleşmesinden itibaren yasal üç yıllık sürenin geçtiği, bu süre içinde ortak hayatın yeniden kurulmadığı tartışmasızdır.

Davalı-davacı (kadın)'ın, reddedilen ilk davayı açmış olması; açıkça hakkın kötüye kullanılması (TMK md. 2), diğer bir ifade ile dava hakkı olmadığını bildiği halde, sırf Yasanın 166/son maddesindeki boşanma sebebinden yararlanmak amacını taşımadıkça, Anayasa'nın 36. maddesindeki “hak arama özgürlüğünün” kullanılması” niteliğinde olup, “kusur” olarak kabul edilemez.

Bu bakımdan dosya kapsamına göre boşanmaya sebep olan fiili ayrılıkta tarafların ikisi de aynı oranda kusurludur. Bu sebeple sayın çoğunluğun “reddedilen ilk davayı açarak boşanma sebebi yaratmış olmasından” hareketle kadının tamamen kusurlu kabul eden ve buna bağlı olarak kadının boşanma davasının reddi gerektiğine ilişkin bozma kararında isabet bulunmadığı kanısındayım.

Boşanma sebebiyle maddi tazminata hükmedilebilmesi için tazminat talep eden tarafın kusursuz veya az kusurlu olması gerekir. Boşanmaya sebep olan olaylarda eşit kusurlu olan taraf yararına maddi tazminata hükmedilemez. Öyleyle hüküm, davalı-davacı (kadın) yararına hükmedilen maddi tazminat yönünden bozulmalı, davacı-davalı (koca)'nın bunun dışında kalan yönlere ilişkin temyiz itirazları reddedilmelidir. Açıklanan sebeple sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.