Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2012/21108 K.2013/21067

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı-davalı (koca) tarafından; kusur belirlemesi, kadının birleşen nafaka davası ve manevi tazminat talebinin reddi yönünden, davalı-davacı (kadın) tarafından ise; yetki itirazının reddi, kocanın boşanma davası, kusur belirlemesi, yoksulluk ve iştirak nafakası yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 17.09.2013 günü duruşmalı temyiz eden davalı-davacı Ü.

Ö.ile vekili Av. M. B.ve karşı taraf temyiz eden davacı-davalı Ö.Ö.ile vekili Av..geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Mahkemece boşanmaya sebep olan olaylarda taraflar eşit kusurlu kabul edilerek boşanmaya karar verilmiş ise de, yapılan soruşturma ve toplanan delillerden, davacı-davalı (koca)'nın eşinin namusuyla ilgili haksız suçlamalarda bulunduğu ve eşi ile eşinin ailesine ağır sözlerle hakaret ettiği; buna karşılık davalı-davacı (kadın)'nın ise tepkiyi aşacak şekilde kocasına ağır sözlerle hakaret ettiği anlaşılmaktadır.

Gerçekleşen bu olaylar dikkate alındığında, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olan olaylarda iki tarafında kusurlu olduğu, ancak davacı-davalı(koca)'nın daha fazla kusurlu olduğu ve Türk Medeni Kanununun 166/2. maddesi koşullarının oluştuğu anlaşılmaktadır.

Hal böyle iken tarafların eşit kusurlu kabul edilmesi doğru değil ise de; taraflar arasındaki olayların yıkıcı etkisi karşısında taraflar ve ortak çocuk için evliliğin devamında yarar kaldığı söylenemeyeceğinden; davalı-davacı (kadın)'ın boşanmaya karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir.

O halde, verilen boşanma kararı sonucu itibarıyla doğru olup, davalı-davacı (kadın)'ın bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile boşanmaya ilişkin hükmün gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanmasına (HUMK m. 438/son) karar verilmesi gerekmiş ve davalı-davacı kadının yoksulluk nafakasına ilişkin usulüne uygun bir talebinin bulunmadığı anlaşıldığından; davacı-davalı kocanın tüm, davalı-davacı (kadın)'ın ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Boşanma veya ayrılık vukuunda çocuk kendisine tevdi edilmemiş taraf gücüne göre onun bakım ve eğitim giderlerine katılmakla yükümlüdür. (TMK.md.182) Bu hususu hakim görevi gereği kendiliğinden dikkate alması gerekmektedir. O halde velayeti davalı-davacı kadına tevdi edilen çocuk için iştirak nafakasına hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırıdır

KARŞI OY YAZISI

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, mahkemece tarafların "eşit kusurlu" kabul edilmelerinde bir isabetsizlik yoktur. Sayın çoğunluğun "kocanın ağır kusurlu" olduğuna ilişkin (1.) bentteki görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Taraflar arasında birleştirilerek görülmekte olan boşanma davasında, davacı-davalı (koca) tarafından mahkemeye delil olarak sunulan, davalı-davacıya (kadın) ait ses kayıtlarına ilişkin CD.’lerin, davalı-davacının “özel hayatının gizliliği” ihlal edilmek suretiyle hukuka aykırı yolla elde edildiği, bu nedenle delil olarak kullanılamayacağı ileri sürülmüş; mahkeme ve sayın çoğunluk tarafından da bu şekilde elde edilen delilin değerlendirilebileceği kabul edilmiştir. Sunulan delil, davalı-davacının, davalı-davacı eşine hediye ettiği bir cep telefonuna “casus proğram” yükleyerek yaptığı konuşmaların onun rızası dışında kaydedilmesi suretiyle elde edilmiştir. Davacı-davalı tarafından bu şekilde elde edilen delil hukuka aykırı elde edilmiş delil niteliğindedir.

Davalı-davacı, kayıt altına alınan konuşmaların kendisine ait olmadığına ilişkin bir iddia ileri sürmemekte, bu delilin özel hayatının gizliliği ihlal edilerek hukuka aykırı şekilde elde edildiğini belirterek karşı çıkmaktadır.

Davalının şikayeti üzerine, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/5886 soruşturma sayılı evrakı üzerinden yapılan soruşturma sonucunda; davacının, davalı eşine hediye ettiği bir cep telefonuna “casus proğram” yükleyip konuşmalarını kaydetmek suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal ettiği gerekçesiyle 5237 sayılı TCK'nun 132/1-ilk cümle ve 53-1-a, b, c, d ve e bentleri gereğince davacı hakkında kamu davası açılmıştır.

“Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.” (HMK. Mad. 189/2) “Bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkemece karar verilir.” (HMK. md.189/4)

Bir delilin elde edilişi, kişilerin Anayasa ile tanınmış haklarının ihlali suretiyle gerçekleşmiş ise, onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekir ve değerlendirilemez. Kaldı ki somut olayda ibraz edilen delil suç işlenerek elde edilmiştir. Delilin elde edilişinde hukuka uygunluk nedenleri varsa, o zaman kanuna aykırılık ortadan kalkar. Ne var ki somut olayda bu anlamda bir hukuka uygunluk sebebi de bulunmamaktadır. Anayasaya göre; herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Anayasa m.20/1)

Eşlerden birinin, özel yaşamı, evlilikle bir araya geldiği ve birlikte yaşadığı hayat arkadaşı olan diğer eşi de en az kendisininki kadar yakından ilgilendirir. Ancak bu durum bile eşlerden her birinin birey olarak Anayasa tarafından koruma altına alınan temel haklarının diğer eş tarafından sınırlandırılması veya sınırlandırılabileceği anlamına gelmez. Bireyin Anayasa tarafından koruma altına alınan temel hakları ailenin korunmasından önce gelir ve korunur.

Bireyin temel haklarının diğer bireylere, eşine ve hatta devlete karşı korunması esastır. Bu nedenle evlilik birliğine ilişkin yasal yükümlülük alanlarında bile, eşlerin her birinin ayrı ayrı özel yaşam alanları vardır ve bu alanlar Anayasa tarafından koruma altına alınmıştır. Ailenin evliliğin yasal yükümlülükler alanı kapsamında ortak bir özel hayatı varsada bu ortak alan ancak diğer eşin izin verdiği ölçüde vardır.

Aile bireylerinden birisinin bu alandaki ortak alanı kabul etmemesi bir başka deyişle diğer eşe bu alanı kapatmasının yaptırımı, diğer eşe Anayasaya aykırı olarak bu ortak alana müdahale hakkı vermez. Bu durum ancak bir boşanma sebebi olarak değerlendirilebilir.

Sonuç olarak Hukuka aykırı şekilde elde edilen delilin değerlendirilmesi ve hükme esas alınması Anayasa ve HMK'nun 189/3. maddesine aykırılık oluşturur. Bu sebeplerle davacı-davalı eşin hukuka aykırı şekilde elde ettiği delilin hükme esas alınamayacağı gerekçesiyle hükmün bozulması ve bozma sebebine göre diğer itiraz sebepleri incelenemeyeceğini düşündüğüm için sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.