Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2012/23768 K.2013/21349

Taraflar arasındaki "boşanma" ve "birleştirilen boşanma" davalarının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı-davalı kadın tarafından, maddi tazminat, nafakaların miktarları, manevi tazminat talebinin reddi ve kocanın birleşen davasının reddi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesi yönünden; davalı-davacı koca tarafından ise her iki dava yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 19.09.2013 günü duruşmalı temyiz eden davalı-karşı davacı N.

Ç. vekili Av. S. S. geldi. Karşı taraf temyiz eden davacı-karşı davalı K. Ç. ile vekilleri gelmediler. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı-davacı kocanın tüm, davacı-davalı kadının ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Davalı-davacı kocanın boşanmaya neden olan kusurlu davranışları aynı zamanda davacı-davalı kadının kişilik haklarına saldırı niteliğindedir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, tazminata esas olan fiilin ağırlığı ile hakkaniyet kuralları (TMK.md.4, BK.md.42,43,44,49) dikkate alınarak davacı-davalı kadın yararına uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, bu yön dikkate alınmadan, davacı-davalı kadının manevi tazminat talebinin reddi doğru görülmemiştir.

3-Davacı-davalı kadının maddi tazminat için faiz istemi de bulunmaktadır. Bu talep yönünden olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmaması usul ve yasaya aykırıdır.

4-Davacı-davalı kadının boşanma davası kabul edilip; davalı davacı kocanın boşanma davası reddedildiği halde, kendisini vekille temsil ettiren davacı-davalı kadın yararına karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca iki ayrı maktu vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, bu yönün dikkate alınmaması da bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Taraflar 08.05.2005 tarihinde evlenmiş boşanma davası kadın eş tarafından 12.06.2008 tarihinde açılmıştır. Davacı kadın,davasını dayandırdığı vakıa olarak, halen bakire olduğunu,kocasının cinsel yükümlülüklerinden kaçınarak cinsel ilişkiyi gerçekleştiremediğini, bu konudaki tedavi hizmeti almaktan da kaçındığını ileri sürmüştür.

Davalı koca savunmasında;asıl cinsel ilişkiden kaçınan tarafın kadın eş olduğu ve eşinde “vaginusmus, adı verilen cinsel rahatsızlık (hastalık) bulunduğunu savunmuştur. Evlilikte cinsel ilişki, evliliğin doğal ve beklenen bir sonucudur. Cinsel ilişkiyi isteme ve başarma her iki eşin de,evlilik ilişkisinden doğan bir görev ve yükümlülüğüdür.Evlilikten sonra geçen zamanda,cinsel ilişkinin gerçekleşmediği konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık,bu sonucun gerçekleşmesinde kimin kusurlu olduğu noktasında toplanmaktadır.Yapılan tahkikat ve toplanan delillerden;her iki eşin de cinsel ilişkiyi gerçekleştirebilecek fiziki ve biyolojik sağlıklarının mevcut olduğu belirlenmiş ise de; ilişkiden kimin kaçındığı belirlenememiştir.

Yukarda açıklandığı gibi, cinsel ilişkiyi gerçekleştirme davranışının her iki eş için de bir görev olması ve bu konuda eşler arasında bir görev önceliği bulunmadığına göre; bu görevin yerine getirilmemesinde ve birliğin temelinden sarsılmasını/boşanmayı gerektiren bu olayda eşlerin eşit kusurlu oldukları kabul edilmelidir.

Açıklanan nedenlerle,mahkemenin davalı-davacı kocayı kusurlu bularak,kadın eşin açtığı ilk boşanma davasının kabul edilip, kocanın boşanma davasının reddedilmesi isabetli olmamıştır. Kocanın birleştirilen davası yönünden de, TMK. 166/1.maddesindeki boşanma koşullan oluşmuştur.

Temyiz edilen hükmün; bu sebeple koca yararına, birleştirilen davanın da kabulü gerekirken reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu gerekçesiyle bozulması; bozma sebebine göre de,davacı-davalı kadının davası hakkında yeniden karar verilmesi gerekeceğinden tarafların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmemesi kararı verilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Açıkladığımız gerekçelerle değerli çoğunluğun kısmi onama/bozma kararına katılamıyoruz.