Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2012/25591 K.2013/23510

Taraflar arasındaki "boşanma" ve "karşı boşanma" davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı-davalı (kadın) tarafından; kocanın boşanma davasının kabulü, koca yararına hükmedilen tazminatlar, kendisinin reddedilen tazminat talepleri, kişisel ilişki ve aile konutu şerhi yönünden; davalı-davacı (koca) tarafından ise; kadının boşanma davasının kabulü, yararına hükmedilen tazminatların miktarı ve velayet yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle;

duruşma için belirlenen 11.10.2013 günü duruşmalı temyiz eden davacı-davalı E.D. ile vekili Av. S.Ş. gelmediler. Karşı taraf duruşmalı temyiz eden davalı-davacı A.D. ile vekili Av. K. U.Ç.geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Mahkemece davacı-davalı kadın ağır kusurlu bulunarak tarafların boşanmalarına karar verilmiş ise de; toplanan delillerden, kadının güven sarsıcı davranışlarda bulunmasına karşılık, kocanın da eşine fiziksel şiddet uyguladığı anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu olaylara göre, boşanmaya neden olan olaylarda tarafların eşit kusurlu olarak kabul edilmeleri gerekir.

Mahkemece davacı-davalı kadının kocasına göre daha ağır kusurlu bulunması yerinde değil ise de; tarafların eşit kusurlu bulunması durumunda da boşanma kararı verilmesi gerekeceğinden (TMK.md.166/1), boşanma kararı sonucu bakımından doğru bulunduğundan, boşanmaya ilişkin hükmün kusura ilişkin gerekçesinin düzeltilmek suretiyle (HUMK.md.438/son) onanmasına karar verilmesi gerekmiş ve buna bağlı olarak tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Yukarıda birinci bentte açıklandığı üzere boşanmaya sebep olan olaylarda taraflar eşit kusurludur. Eşit kusurlu eş yararına maddi ve manevi tazminata (TMK.m.174/1-2) hükmedilemez. Bu husus nazara alınmadan davalı-davacı koca yararına maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

3-Müşterek çocuk Batuhan 2002 doğumlu olup idrak çağındadır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddeleri, iç hukuk bakımından idrak çağında olduğu kabul edilen çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşlerini açıklamalarına imkan verilmesi ve görüşlerine gereken önemin verilmesini öngörmektedir. Velayet çocukları ilgilendiren konuların başında gelir.

Bu bakımdan küçüğün mahkemece görüşünün alınması veya 4787 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince maddede gösterilen uzman veya uzmanlar vasıtasıyla küçüğün görüşü de alınarak rapor alınması ve tüm delillerin birlikte değerlendirilerek, hasıl olacak sonucuna göre velayetin düzenlemesi gerekirken bu hususta eksik incelemeyle hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

4-Aile konutuna ilişkin talep, münhasıran ihtiyati tedbir konulmasına ilişkindir. Aile konutu şerhi konulması konusunda Türk Medeni Kanununun 194/3. maddesine dayalı usulen harcı ödenerek açılmış bir dava bulunmamaktadır. Hakim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz (HMK.md.24/1). Usulüne uygun bir talep olmadığı gözetilmeden yazılı şekilde aile konutuna ilişkin tapu kaydına şerh konulması da doğru görülmemiştir.