Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2012/4592 K.2012/27103

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 23.10.2012 günü temyiz eden davalı ...A.Ş. vekili gelmedi. Ancak temyizden sonra 1.10.2012 tarihli temlik sözleşmesi ile alacağı temlik aldığını bildiren...vekili Av. ... geldi. Temlik sözleşmesi ve ekindeki belgeleri keza vekaletnamesini ibraz etti. Karşı taraf davacı ... vekili Av. ... geldi. Davalılardan ... gelmedi. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Temyiz incelemesine konu 01.02.2011 tarihinde açılan davada; davacı ... eşi davalı ... adına tapuda kayıtlı ve eşiyle birilkte aile konutu olarak kullandıkları taşınmazın; eşi tarafından, üçüncü bir kişinin davalı ...A.Ş'ne olan borcunun teminatı olarak kendisinin bilgisi ve oluru olmaksızın ipotek işlemine konu edildiğini belirterek.

Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi uyarınca 16.4.2007 tarihinde oluşturulan ipotek kaydının iptaline ve tapu kaydına aile konutu şerhi konulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Toplanan delillere göre; mahkemece 17.11.2011 tarihli kararla; davaya konu ipoteğin kaldırılmasına (iptaline) karar verilmiştir. Hükmü 30.01.2012 tarihinde yasal süresi içinde davalı ...A.Ş vekili ipoteğin iptali hükmüne yönelik olarak temyiz etmiştir. Temyiz aşamasında.

Dairemize verilen 23.10.2012 tarihli dilekçe ile ekindeki sözleşme ve vekaletnameler uyarınca, ipoteğin teminat altına aldığı alacağın 01.10.2012 tarihinde tüm hak, alacak ve teminatlarıyla birlikte, davalı ipotek alacaklısı Akbank T.A.Ş. tarafından, "... Varlık Yönetimi A.Ş."ne devir ve temlik edildiği bildirilmiştir.

Dairemizce temyiz incelenemesinin esasına girilmeden, mahkemenin karar vermesinden sonra, ancak temyiz incelemesinden önce ipoteğin teminat altına aldığı alacağın temliki (BK.m.162. TBK.m.183 vd.) suretiyle devrinin usul yönünden davaya etkisi, ön sorun olarak incelenmiştir.

Yapılan bu temlik yürürlükten kalkan 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 186. maddesinde "müddeabihin temliki"; davanın açılmasından sonra yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 125 ve devamı maddelerinde "dava konusunun devri" olarak düzenlenmiştir. Dairemizce, ipoteğin teminat altına aldığı alacağın, alacağın temliki (devri) suretiyle Borçlar Kanununa göre geçerli bir şekilde devredilmiş olduğu tespit edilmiştir.

İpotekle teminat altına alınmış alacak devredilirse; ipotek de kendiliğinden yeni alacaklıya geçer (BK.m.168. TBK.m.189). Bu bakımdan; yargılama sırasında dava konusunun devredildiğinde bir duraksama yoktur.

Duraksama hükmü temyiz eden eski alacaklı yerine, yeni alacaklının davaya kaldığı yerden devam edip edemeyeceği ve dava konusunun devrinde söz konusu olan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 125/1. maddesinde öngörülen "seçimlik yetkiler"in davacıya kullandırılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 125. maddesinde düzenlenen sistemde; dava konusunun devrine rağmen, davanın

taraflarında ve konusunda değişiklik olmaksızın aynı davaya olduğu gibi devam edilmesi imkanı yoktur. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 125/1. maddesine göre; davalının dava konusunu devir etmesi durumunda; davacı, ya devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam etme (HMK.m.125/1-a) ya da davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürme seçimlik yetkisine sahiptir.

Kural olarak davacı, bu iki yoldan birini seçmeden; mahkeme sanki devir yokmuş gibi, davanın ilk açıldığı eski tarafları arasında davayı devam ettirerek hüküm veremez. Hakimin davacıya hangi yolu seçtiğini re'sen sorması gerekir. Bu seçimlik yetki mutlak olmakla birlikte bunun istisnaları da mevcuttur.

Dava konusu taşınmazın; cebri icra, ortaklığın satış yoluyla giderilmesi veya kamulaştırma gibi irade dışı devri durumunda, davaya zorunlu olarak tazminat davası olarak devam edilmesi gerektiği gibi; dava konusunun "cins borcu (niteliği gereği sadece aynen talebi mümkün olan, yerine bir başka borç ikame edilemeyen)" bir borç olması durumunda da; seçimlik yetki söz konusu olmayıp; davanın zorunlu olarak ilk talebe uygun devam ettirilmesi gerekir.

Bu açıklamalar karşısında davacının "aile konutuna bağlı hakkı", bu hakkı çiğneyen için ikame edilemeyen bir cins borcu oluşturur ve böyle bir durumda davacının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 125/1. maddesindeki seçimlik hakkını kullanması, hakimin bunu davacıya re'sen sorması söz konusu olamaz. Davaya, talep konusu aynı kalmak ve sadece davalı sıfatının değişimiyle sınırlı olarak devam edilmesi gerekir (Levent Börü. Dava Konusunun Devri, Ankara 2012, sh.213-314).

Böyle bir durumda; mahkeme hükmü devreden eski alacaklı aleyhine verilmiş olsa bile; kesinleşecek hüküm devralan yeni alacaklı aleyhine kesin hüküm teşkil edecektir.

Yukarıdaki açıklamalar gereğince; Dairemizce belirtilen usul yönünden ortaya çıkan ön-sorun; dava konusu ipoteğin teminat altına aldığı alacağı devralan "... Varlık Yönetimi A.Ş'nin davalı ...A.Ş'nin yerine davalı sıfatıyla geçmiş olduğu; davada verilen hükmün ... Varlık Yönetimi A.Ş. yönünden kesin hüküm teşkil edeceği ve bu devralan şirketin davaya kaldığı yerden devam edeceği; borucun cins borcu olması nedeniyle, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 125. madesindeki seçimlik yetkinin davacıya kullandırılmasının gerekmediği şeklinde çozümlenmiştir.

2-Davalının temyiz itirazlarının esas yönünden incelenmesine gelince;

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.