Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2012/9585 K.2012/29349

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davalı (koca) tarafından; kusur belirlemesi, kadına verilen tazminatlar, kendi tazminatları, nafakalar ve velayet yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Mahkemece davalı koca tam kusurlu kabul edilerek boşanmaya karar verilmiş ise de; yapılan soruşturma ve toplanan delillerden davalı kocanın birlik görevlerini yerine getirmediği, eşine hakaret ettiği, davacı kadının ise Türk Medeni Kanununun 185/son maddesi gereğince boşanma davası devam ederken bir başkası ile ilişkiye girip karardan önce 6.9.2011 tarihinde Poyraz isimli bir çocuğunun olduğu, bu durumda sadakatsiz olan davacının boşanmaya neden olan olaylarda daha ziyade kusurlu olup, boşanma davası yönünden Türk Medeni Kanununun 166/2. maddesi koşullarının oluştuğu anlaşılmıştır. Hal böyle iken davalı koca tam kusurlu kabul edilmesi doğru olmadığı gibi davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının da reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Toplanan delillerden davacı kadının ağır kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 175. maddesi koşulları oluşmamıştır. Davacı kadının yoksulluk nafakası isteminin reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3-Davacı kadının ağır kusurlu olduğu anlaşılmıştır. Ağır kusurlu eş yararına maddi ve manevi tazminata hükmedilemez. Davacı kadının maddi ve manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

4-Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesi mevcut veya beklenen bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu tarafın, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceğini, 186. maddesi, eşlerin evi birlikte seçeceklerini, birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve mal varlıkları ile katılacaklarını öngörmüştür.

Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen eşin diğerinden daha ziyade ve eşit kusurlu olmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi (TMK.md,4 TBK.md.50 ve 52 ) dikkate alınarak davalı yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.

Türk Medeni Kanununun 174/2 maddesi, boşanmaya sebebiyet vermiş olan olaylar yüzünden kişilik hakları saldırıya uğrayan tarafın, kusurlu olandan manevi tazminat isteyebileceğini öngörmüştür. Toplanan delillerden evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda tazminat isteyen davalının ağır ya da eşit kusurlu olmadığı, bu olayların kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, tazminata esas olan fiilin ağırlığı ile hakkaniyet kuralları (TMK. md.4 TBK. md. 50, 51, 52, 58) dikkate alınarak davalı yararına uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekir.

Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda 2, 3 ve. bentlerinde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerinin ise yukarıda 1.bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 05.12.2012 (Çrş.)

KARŞI OY YAZISI

Değerli çoğunluk DAVADAN SONRA gerçekleşen olayı kusur değerlendirmesine esas almaktadır.

Davacı kadının davadan sonra gerçekleşen eylemi hakkında davalı kocanın açmış bulunduğu bir dava yoktur. Davalı koca altı aylık "hak düşürücü" süre içindezina sebebiyle boşanma (TMK.m.161) AÇMAMAK suretiyle dava açma hakkı düşmüştür.

Davalı kocanın hak dürüşücü sürenin varlığına rağmen ZİNA SEBEBİYLE boşanma davası açmaması cinsel sadakatsizlik olayını hoşgörü ile karşılayıp affetiği, evlilik birliğinin bu olayın varlığına rağmen sürdürülebilir nitelikte oldğunu kabul ettiğinin en büyük delilidir.

Kaldı ki davalının savunmasını ancak karşı tarafın açık muvafakati ya da ıslahı ile genişletmesi mümkündür. Böyle bir usul işlemi de gerçekleşmemiştir.

Davalının yargılama sırasında ileri sürmediği bir vakıayı temyiz aşamasında ileri sürmesi mümkün değildir.

Hakim iki taraftan birinin söylemediği vakıayı KENDİLİĞİNDEN dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek DAVRANIŞLARDA dahi bulunamaz (HMK.m.25).

Yargılamaya ilişkin bu ilke YARGITAY için de geçerlidir.

YARGITAY'ın yerel mahkeme hakminin ve karşı tarafın haberi olmadığı YENİ VAKIAYA dayalı YENİ DELİLİ kendiliğinden dikkate alma hak ve yetkisi bulunmadığı gibi bunu hatırlatması bile yasaklanmıştır.

Davalı koca YENİ VAKIAYA dayanarak dava AÇMADIĞINA göre Yargıtay kendiliğinden bu vakıayı inceleyemez.

Farklı düşünüyorum.