Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2013/10115 K.2013/27684

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından hükmün tamamına yönelik olarak, davalı banka tarafından ise banka aleyhine hükmedilen yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacının temyiz itirazları yersizdir. 2-Davalı bankanın temyiz itirazının incelenmesine gelince ;

Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi gereğince aile konutu olan taşınmaz üzerinde hak sahibi olan eşin tasarrufu, diğer eşin açık rızasına bağlıdır. Ne var ki, taşınmazın tapu kaydı üzerine ipotek tesis edildiği tarihte, tapu kütüğünde "aile konutu" olduğuna ilişkin bir şerh bulunmadığına göre, lehine ipotek tesis edilen üçüncü kişinin kazanımı iyiniyetli olması halinde korunur (TMK.md.1023).

Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır. İyiniyetin varlığı asıl olduğuna göre, lehine ipotek tesis edilenin, kötüniyetli olduğunu kanıtlama yükümlülüğü bunu iddia edene düşer (TMK.md.6). Davacı, lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın kötüniyetli olduğunu gösteren bir delil getirememiştir. Bu durumda, Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi gereğince lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın kazanımı korunacaktır.

Davacı, toplanan delillerle, konusuz kalan eldeki davanın açıldığı tarihte, dava açmakta haklı olduğunu ispatlayamadığına göre, davacının yaptığı yargılama giderlerinden ve bu bu kapsamdaki vekalet ücretinden davalı banka sorumlu tutulamayacaktır. Bu husus nazara alınmadan yargılama giderleri ve davacı yararına takdir edilen vekalet ücretinden davalı bankanın sorumlu tutulması doğru bulunmamıştır.

KARŞI OY YAZISI

Davanın açılmasından sonra, aile konutu olan ve tapu kaydında davaya konu ipoteğin bulunduğu taşınmaz icra takibi sonucu satılmış, Türk Medeni Kanununun 194. maddesindeki aile konutu koruması bu sebeple sona erdiğinden dava konusuz kalmıştır. Bu bakımdan, mahkemenin davanın konusunun kalmadığına ilişkin kararı isabetlidir. Ne var ki.

Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi uyarınca bir eşin aile konutu üzerindeki tasarruf işlemine diğer eşin " açık rızasının" ispat yükü, davalı banka üzerinde olduğu halde , davalı açık rızanın varlığını gösterdiği delillerle kanıtlayamamıştır. Tasarruf işleminin yapılması sırasında, salt tapu kaydında taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin bir şerh bulunmaması. Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi uyarınca davalı bankayı iyiniyetli saymak için yeterli değildir.

Kaldı ki, kocanın tasarruf yetkisi eksikliği, ipotek işlemini " askıda hükümsüzlük" yaptırımına tabi bir işlem niteliğine sokacağından; yolsuz tescille iyiniyetle iktisaba ilişkin Türk Medeni Kanununun 1023 maddesi burada uygulanamaz. İyiniyete (TMK. md. 3, 1023) dayalı iktisabın korunacağı kabul edilse bile; şerhin bulunmaması basiretli bir tacir (TTK.md.18/2) ve güven kurumu olarak davalı bankayı iyiniyetli saymak için yeterli değildir.

Davalı bankanın, basiretli bir tacir ve güven kurumu olma niteliğiyle, iyiniyetli sayılmak için üzerine düşen özen yükümlülüğünün gereğini yerine getirmesi, bu kapsamda ipotek işleminin tarafı olan kocanın işlem tarihi itibarıyla burayı aile konutu olarak kullanıp kullanmadığını fiilen araştırması, böyle kullanılıyorsa eşin açık rızasını istemesi, rıza verildiği takdirde ipotek işlemini gerçekleştirmesi gerekir.

Banka tarafından bu araştırmanın yapıldığına ilişkin bir delil yoktur. O halde; davanın açıldığı sırada davacı dava açmakta haklıdır. Yargılama gideri ve vekalet ücretinden davalı taraf sorumlu olmalıdır. Bu nedenle mahkemenin yargılama gideri ve vekalet ücretine ilişkin kararı isabetli olduğundan, davalının temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün bu yönden de onanması gerektiğinin düşünüyorum.