Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2013/11518 K.2013/25423

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davalı tarafından; müşterek çocukla tesis edilen kişisel ilişki yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Velayeti davalı babaya bırakılan müşterek çocuk ... 2007 doğumlu olup, okul çağındadır. Kişisel ilişki düzenlenirken çocuğun üstün yararı her zaman dikkate alınmak zorundadır. Okula devam eden ...'ın Cuma günü saat 18:00'den itibaren anne ile kişisel ilişki kurulmasına karar verilmesi onun menfaatine ve üstün yararına uygun değildir. O halde mahkemece çocuğun eğitimini de aksatmayacak şekilde daha uygun bir kişisel ilişki kurulması gerekirken yazılı olduğu şekilde kişisel ilişki kurulması doğru olmamıştır. Ne var ki, bu yanlışlığın yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün sadece bu bölümünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir (HUMK md. 438/7).

KARŞI OY YAZISI

Velayeti babaya bırakılan müşterek çocuk ile annenin kişisel ilişkisinin, “hangi günlerde ne kadar süreyle tesis edileceğini” taraflar kararlaştırmamışlar, bu husus mahkemece düzenlenmiştir. Bu karara, kendisine kişisel ilişki hakkı tanınan davalı (anne) itiraz etmektedir. Sayın çoğunluk, hükümde yer alan kişisel ilişkiye dair düzenlemeyi, annenin temyiz dilekçesinde yer verdiği şekilde değiştirmektedir.

Bir hükmün hangi hallerde değiştirileceği veya düzeltileceği Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 6217 sayılı Kanunla değişik 438. maddesinin (7.) fıkrasında gösterilmiştir. Kanunun olaya uygulanmasında hata edilmiş olmalı, bundan dolayı hükmün bozulması gerekmeli ve kanuna uymayan husus hakkında yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmamalıdır. Ancak bu hallerde düzelterek onama yoluna gidilebilir.

Yargıtay'ın değiştirdiği kişisel ilişkinin, tarafların durumuna ve çocuğun menfaatine uygun düşüp düşmeyeceği, bu yönde yapılacak bir bozma sonrası, bozmaya uyularak yeniden yapılacak yargılama ile belirlenebilir. Şu halde itiraz edilen konu, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç göstermektedir.

Öte yandan, Kanun, velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde çocuğun, özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararını esas almıştır (TMK. m. 182/2). Kişisel ilişkinin düzenlenmesinde esas alınacak konuların kapsamı her somut olaya, ebeveynlerin durumuna ve çocuğun yaşı ve gelişimine göre değişebileceğinden, işin içine hakimin “takdir yetkisi” girmektedir.

Hakimin takdir yetkisi kapsamında karara bağladığı edalar hakkında da, düzelterek onama yapılamaz. Bu bakımdan hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun düzelterek onama kararına katılmıyorum.