Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2013/17618 K.2013/29754

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı (kadın) tarafından; kusur belirlemesi, nafakalar, tazminatlar, velayet ve vekalet ücreti yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davacı kadının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Toplanan delillerden; tarafların 2007 yılından sonra fiilen ayrı yaşamaya başladıkları, ayrı yaşamın başlangıcı sonrasında davalı koca tarafından davacı kadın aleyhine boşanma davası açıldığı, açılan bu davanın davacı kocanın feragati nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır.Dinlenen davalı koca tanıklarının beyanları tarafların fiilen ayrı yaşamaya başladıkları tarih öncesine ait olup davacı koca tarafından açılıp feragat nedeniyle reddedilen boşanma davası nedeniyle,

koca tanıklarının anlatımlarında geçen ve davalı kadına atfedilen kusur niteliğindeki eylemlerin davalı koca tarafından affedildiği en azından hoşgörü ile karşılandığının kabulü zorunludur. Bu tarihten sonra da kadından kaynaklanan kusurlu bir davranışın varlığı kanıtlanamamıştır.

Öte yandan mahkemece bir kısım davacı tanık beyanlarına akrabalık nedeniyle itibar edilmemiş ise de; aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. (HMK. md.255) Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz.

Gerçekleşen bu durum karşısında evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebebiyet veren olaylarda eşine şiddet uygulayan, küfür eden, eşinin hastalığıyla yeterince ilgilenmeyen davalı koca tam kusurludur. Durum böyle iken tarafların eşit kusurlu kabulü ve bu hatalı kusur belirlemesi uyarınca davacı kadının Türk Medeni Kanununun 174/1-2. maddesi kapsamındaki maddi ve manevi tazminat isteklerinin reddi usul ve kanuna aykırıdır.

3-Boşanma davalarında vekalet ücreti davanın kabul veya ret durumuna göre takdir edilir. Boşanmanın fer'i (eki) olan nafaka ve tazminat taleplerinin reddi veya kabulü nedeniyle yine boşanmadaki tarafların kusur derecelerine göre ayrıca vekalet ücretine hükmedilemez. Durum böyle iken, kadının kabul edilen boşanma davasında davalı koca yararına vekalet ücretine hükmedilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Mahkemece yapılan yargılama neticesinde tarafların müşterek çocuklarından 30.11.2002 doğumlu Gülsüm, 8.9.2004 doğumlu Sıla, 17.2.2006 doğumlu Nevzat'ın velayeti davacı anneye, 1.9.1998 doğumlu Mevlüt'ün velayeti ise davalı babaya verilmiştir.Velayeti davalı babaya verilen müşterek çocuk Mevlüt 1.9,1998 doğumlu olup karar tarihi itibariyle idrak çağındadır.Velayetin düzenlenmesinde, çocukların üstün yararı, ana ve babanın isteklerinden önce gelir.

Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 3. ve 6. maddeleri uyarınca; iç hukuk tarafından çocuğun idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda, çocuğun, adli merci önündeki kendilerini ilgilendiren davalarda kendi görüşünü ifade etmesine müsaade edilmesi ve yüksek yararına açıkça ters düşmediği takdirde, ifade ettiği görüşe önem verilmesi gerektiği belirtilmektedir.

Mahkemece velayeti davalı babaya verilen müşterek çocuğa velayet hususunda görüşlerini ifade etme olanağı tanınmamış, velayet düzenlemesine esas olmak üzere herhangi bir uzman incelemesi de yaptırılmamıştır. Öte yandan, velayet düzenlenirken haklı sebepler bulunmadıkça kardeşlerin birbirlerinden ayrılmaması gerektiği de dikkate alınmalıdır.

Öyleyse, mahkemece; velayeti davalı babaya verilen müşterek çocuk Mevlüt'ten velayet ile ilgili tercihleri sorulmalı, olası sonuçlarından bilgilendirilmeli ve mahkeme nezdindeki aile mahkemesi uzmanlarından velayete esas teşkil etmek üzere rapor alınmalı, tüm deliller birlikte değerlendirilerek,

ebeveynlerden hangisinin yanında bulunmasının yararına olduğu saptanmalı ve düzenleme yapılırken kardeşlerin birbirinden ayrılmamaları ilkesi de gözetilerek hasıl olacak sonucuna göre velayet düzenlenmelidir.Açıklanan hususların üzerinde durulmaksızın eksik inceleme ile müşterek çocuk Mevlüt'ün velayetinin davalı babaya verilmesi de bozmayı gerektirmiştir.

5-Kabule göre de; velayetleri farklı ebeveynlere verilen müşterek çocukların birbirlerini görmelerine engel teşkil eder nitelikteki kişisel ilişki düzenlemesi de doğru görülmemiştir.