Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2013/23266 K.2013/27461

Taraflar arasındaki boşanma davasının yapılan muhakemesi sırasında mahalli mahkemece verilen, 05.09.2013 tarihli velayetin kullanılmasıyla ilgili tedbir kararı davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Davalı, boşanma davasıyla birlikte, 20.4.2007 doğumlu müşterek çocuğun dava süresince geçici olarak velayetinin kendisine verilmesini talep etmiş, davalının bu yöndeki tedbir isteği mahkemece 05.09.2013 tarihinde ara karar ile reddedilmiş, dava süresince müşterek çocuğun velayeti bir geçici önlem olarak davacı anneye verilmiş, buna ilişkin ara kararını davalı temyiz etmiştir.

Boşanma veya ayrılık davası açılınca Türk Medeni Kanunu gereğince icap eden geçici önlemlerin alınmasına veya önlem alınması isteklerinin reddine dair kararlar (TMK. md. 169) ancak esas hükümle birlikte temyiz edilebilir. Boşanma veya ayrılık davası üzerine bu Kanun gereğince alınabilecek geçici nitelikteki tedbir kararlarının tek başına temyizi mümkün değildir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu çerçevesinde verilen ihtiyati tedbir kararları veya bunlara itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yolu açıktır. Temyize konu karar bu çerçevede olmayıp, Türk Medeni Kanununun 169. maddesi çerçevesinde alınmış bir geçici önlem niteliğinde olduğundan; tedbir isteyen davalının temyiz isteğinin reddi gerekmiştir

KARŞI OY YAZISI

6100 sayılı HMK.nun 391/3. maddesinde ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde kanun yoluna başvurulabileceği, 394/5. maddesinde de ihtiyati tedbirle ilgili yerel mahkemece itiraz üzerine tesis edilen karara karşı da kanun yoluna başvurulabileceği öngörülmüş, aynı yasanın “İstinaf yoluna başvurulabilen kararlar” başlıklı 341. maddesinin birinci fıkrasında da, ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulacağı hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 361. maddesinde temyiz edilebilen kararlar, 362. madedesinde ise temyiz edilemeyen kararlar tek tek sayılmıştır. 361. maddede, ihtiyati tedbire ilişkin verilen kararların temyize konu edileceğine dair bir düzenlemeye yer verilmezken 362. maddenin birinci fıkrasının ( f ) bendinde geçici hukuki korumalar hakkında verilen kararların açıkça temyiz edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Hemen belirtilmelidir ki, kanun yolundan maksadın istinaf, ihtiyati tedbir kararının da geçici hukuki koruma niteliğinde olduğu tartışmasızdır.

Öte yandan, 6217 sayılı Kanunla 6100 sayılı Yasaya eklenen Geçici 3. maddenin birinci fıkrasındaki; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemeyle bölge adliye mahkemeleri kuruluncaya kadar 1086 sayılı Yasanın temyize ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği öngörülmektedir.

Bu durumda, temyiz incelemesinin yönteminin belirlenmesinde olduğu gibi temyize tabi kararların kapsamının belirlenmesinde de anılan kanun hükümlerinin gözetilmesi gerektiği açıktır. 1086 sayılı Yasanın temyize ilişkin hükümlerinin yer aldığı 427 ilâ 454. maddesi hükümleri gözetildiğinde; "ihtiyati tedbir kararlarına karşı yapılan itirazların reddine” ilişkin kararların temyize tabi olduğuna ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Değerli çoğunluğun ihtiyati tedbire yönelik kararlara karşı kanun yolu açıktır gerekçesine yukarıda yer alan gerekçelerle katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

Davacı, boşanma davasıyla birlikte, 20.4.2007 doğumlu müşterek çocuğun dava süresince geçici olarak velayetinin kendisine verilmesini talep etmiş, davacının bu yöndeki tedbir isteği mahkemece 05.09.2013 tarihinde davalının yokluğunda verilen ek karar ile kabul edilmiş, kararı aleyhine tedbir kararı verilen (davalı) temyiz etmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 394’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında karşı taraf dinlenmeden verilmesi hâlinde ihtiyati tedbir kararına itiraz edilebileceği, aynı maddenin son fıkrasına göre de itiraz üzerine verilen karara karşı kanun yoluna başvurulabileceği öngörülmüştür. İhtiyati tedbir kararı, kararı temyiz eden tarafın yokluğunda verilmiş olup, bu durumda anılan kanun hükümleri uyarınca öncelikle ihtiyati tedbir kararını veren mahkemeye itirazda bulunulması gerekirken, bu yasal başvuru yapılmadan doğrudan kararın temyiz edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Bu nedenle temyiz isteminin reddine karar vermek gerekirken, boşanma veya ayrılık sırasında Türk Medeni Kanunu 169. maddesi kapsamında verilen tedbir kararlarının ancak esas hükümle birlikte temyiz edilebileceği gerekçesiyle davalının temyiz isteğinin reddine karar verilmesinin doğru olmadığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.