Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2013/9451 K.2013/27772

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından iştirak nafakasının miktarı ve tedbir nafakası yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Tarafların boşanmaları sonucu 2002 doğumlu Suade İrem ve 2005 doğumlu Selçuk’un velayeti babaya verilmiştir. Annenin 07.04.2011 ve 01.08.2011 tarihinde açtığı davalar sonucu velayet babadan alınarak anneye bırakılmıştır. Velayetin değiştirilmesine ilişkin kararın kesinleşmesine kadar velayet babadadır. Mahkeme 03.08.2011 tarihli tedbir kararı ile müşterek çocukların fiilen anne yanında kalmasına karar vermiştir. Müşterek çocukların fiilen anne yanında geldikleri 03.08.2011 tarihi ile velayetin değiştirilmesine ilişkin kararın kesinleştiği tarih arasında geçen süre içinde çocuklar yararına uygun bir tedbir nafakası takdir edilmesi gerekirken, bu hususta olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmaması doğru olmamıştır.

KARŞI OY YAZISI

Ortak çocukların velayeti ancak velayetin değiştirilmesine ilişkin kararın kesinleşmesiyle davacı anneye geçecektir. İştirak nafakası (TMK.md.182) velayet hakkının kullanılması kendisine verilen eş tarafından istenebileceğine göre; nafakanın başlangıç tarihin de velayetin kesinleşme tarihi olması gerekir. Velayet kendisine bırakılmamış olan eşin fiilen çocuğuna bakması ahlaki bir görevin ifası olup, velayet hakkını kullanandan istenemez.

Ancak fiilen bakan eş, aynı zamanda iştirak nafakası ile yükümlü ise, bunu ödemekten kaçınabilir. Velayet ve mali sonuçları boşanma ile ayrıca düzenlenmiş olduğundan; burada Türk Medeni Kanununun 329/1. maddesinin uygulanması söz konusu değildir. Bu bakımdan velayetin değiştirilmesi davasında; davanın açılma tarihi ile hükmün kesinleşme tarihi arasındaki dönem için tedbir nafakasına hükmedilemeyeceğini ve bu sebeple hükmün tamamen onanması gerektiğini düşünüyorum.