Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2014/1259 K.2014/6056

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, 06.06.2013 tarihli temyiz talebinin reddine ilişkin ek karar ile boşanma hükmü ve fer’ileri yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Mahkemece davalıya temyiz harç ve giderlerinin yedi günlük süre içerisinde tamamlanması için 15.4.2013 tarihli muhtıra tebliğ edilmiş, muhtıra tebliğine rağmen bu giderler yatırılmadığından 06.06.2013 tarihli ek karar ile de davalının temyiz talebinin reddine karar verilmiş ise de; muhtırada yer alan "masrafları yedi gün içinde mahkememize göndermeniz" şeklindeki ihtarat usule uygun değildir.

Kaldı ki davalı muhtırada yazan bu ifade üzerine PTT havalesi ile süresi içerisinde masrafları mahkemesine de göndermiştir. Hal böyle olunca usul ve yasaya uygun düzenlenmemiş muhtıra dikkate alınarak, davalının temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmesi yerinde görülmediğinden, davalının temyiz isteminin reddine ilişkin ek kararın bozularak ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

2- Davalının boşanma ve fer'ilerine ilişkin temyizi nedeniyle dosya üzerinde yapılan temyiz incelemesi sonucunda ;

a- Karşı davalar da asıl davalar gibi harca tabidir. Davalı verdiği cevap dilekçesinde koca tarafından açılan davanın reddine ve karşılık davalarının kabulü ile boşanmaya karar verilmesini talep etmiş ise de ; karşı dava ile ilgili başvuru ve peşin harç yatırılmadığına göre, usulüne uygun harcı verilerek açılmış bir karşı davanın bulunmadığı anlaşılmakla, karşı dava hakkında karar verilmediği gerekçesi ile ileri sürülen temyiz itirazları yersizdir.

b-Toplanan delillerden; davalı kadının Avusturya’da bulunan ailesini ziyarete gitmesinden sonra, davacı kocanın başka bir kadınla birlikte yaşamaya başladığı ve bu şekilde sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı, davacı tanık beyanlarına göre davalı kadına atfı kabil bir kusurun da gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Anlaşmalı boşanma (TMK.md.166/3) koşulları da oluşmamıştır. Geçimsizliğe neden olan hadiselerde davacı koca tamamen kusurludur.

Türk Medeni Kanununun 166.maddesi hükmünü tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir. Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer. Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır.

Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.

Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz.

Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(TMK.md.166/2)

Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

c-Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK. md.186/1), geçimine (TMK md.185/3), malların yönetimine (TMK.m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK.m.185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (resen) almak zorundadır (TMK.m.169). O halde; Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere davalı kadın ve yanında kalan 14.06.2011 doğumlu müşterek çocuk Hatice yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.