Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2014/14098 K.2014/22221

Taraflar arasındaki ihtiyati tedbir kararı verilmesine ilişkin davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, incelemenin duruşmalı yapılması isteği ile davacı tarafından temyiz edilmiş ise de, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438 maddesinde ihtiyati tedbirlere ilişkin kararların Yargıtay'da duruşmalı inceleneceğine ilişkin hüküm bulunmadığından duruşma isteğinin reddi ile evrak üzerinde inceleme yapılmasına karar verildi. Evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı kadın, davalı eşi adına kayıtlı olup, aile konutu olan taşınmazın kentsel dönüşüm projesi kapsamında yıkıldığını, aralarında görülmekte olan boşanma davası nedeniyle; bu taşınmazla ilgili apartman toplantılarına katılma ve müteahhit ile sözleşme yapmak için ihtiyati tedbir yoluyla kendisine yetki verilmesini istemiş; mahkemece talep reddedilmiştir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme (Hukuk) Genel Kurulunca 21.02.2014 tarihinde 2013/1 esas, 2014/1 karar sayı ile ihtiyati tedbir talebinin reddi veya bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilen kararlara karşı istinaf kanun yolu denetimini yapacak olan Bölge Adliye Mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar temyiz yolunun kapalı olduğuna karar verilmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararı benzer hukuki konularda adliye mahkemeleri, Yargıtay Daireleri ve Genel Kurulları bağlar (Yargıtay K.m.45/5) ve ilişkin olduğu kesinleşmiş kararları etkilemez ise de görülmekte olan (derdest) bütün işlere etkilidir. Bu bakımdan anılan İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca kararın temyizi kabil değildir. Temyiz talebinin bu sebeple reddine karar vermek gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Davacı, eşiyle aralarında boşanma davası olduğunu, davanın henüz sonuçlanmadığını, ... mahallesi 642 ada, (11) parsel sayılı “kargir apartman” niteliğindeki kat mülkiyeti kurulu taşınmazın, 105/825 arsa paylı (8) numaralı “mesken” vasfındaki bağımsız bölümün eşi ... adına kayıtlı olup, “aile konutları” olduğunu, bu bağımsız bölümün tapu kütüğüne 11.1.2010 tarihinde “aile konutu” şerhi de konulduğunu; taşınmazın beyanlar hanesine, Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce, 18.2.2013 tarihinde 1970 yevmiye numarası ile.

6306 sayılı “Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkındaki Kanun” gereğince ekonomik ömrünü tamamladığından ve yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığından bahisle, “riskli yapı” olduğuna ilişkin belirtme kaydı konulduğunu, bu belirtme kaydının kat maliklerine bildirilmesi üzerine, 23.2.2013 tarihinde kat malikleri toplantısı

yapıldığını, eşinin bu toplantıya ve çağrıldığı halde sonraki toplantılara katılmadığını, ...

Belediyesi tarafından riskli yapının tahliyesi ve teslimi için yazı gönderildiğini, davalının, noter kanalıyla tebliğ edilen toplantılara katılmayarak müteahhitle anlaşma yapmaktan kaçındığını, şu anda taşınmazın tamamen idarece yıkıldığını, müteahhitle anlaşma sağlanamadığı takdirde, bu taşınmaz kamulaştınlıp, diğer kat maliklerine açık artırma ile satılacağını, davalınn salt davacı eşe zarar verme kastıyla hareket ettiğini, bu malvarlığının davalı tarafından yok edilmek istendiğini, evlilik birliği içinde edinilen bu taşınmazla ilgili olarak mal rejiminin tasfiyesi davası açılacağını ileri sürerek.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 389'ncu maddesi gereğince; kendisine tedbir yoluyla kat malikleri toplantısına katılma ve müteahhitle sözleşme yapma yetkisi verilmesini istemiştir.

Davacı dava dilekçesinde eşini davalı olarak göstermiş, mahkemece, dava dilekçesi davalıya tebliğ edilmeden duruşmasız yapılan inceleme sonucu; “taşınmazın aynına ilişkin bir dava bulunmadığı, mülkiyet hakkı Anayasal bir hak olup, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 389'ncu maddesi gereğince sınırlama getirilmesinin hukuka aykırı olacağı” gerekçesiyle istek reddedilmiştir.

Davacı, bu ret kararına aynı mahkemede itiraz etmiş; mahkeme ise, “ihtiyati tedbir taleplerinin reddine ilişkin kararların temyize tabi olduğunu, itiraz dilekçesinin temyiz talebi niteliğinde bulunduğunu” belirterek, itiraz konusunda bir karar vermeksizin dosyayı Yargıtay'a göndermiştir.

Dosyaya sunulan belgelerden, ... mahallesinde bulunan 642 ada (11) parsel numaralı “beş kat dokuz daireli bahçeli kargir apartman” vasfındaki üzerinde kat mülkiyeti kurulu ana taşınmazın 105/825 arsa paylı (8) nolu “mesken” niteliğindeki bağımsız bölümün davacının eşi ... adına kayıtlı olduğu; bu bağımsız bölüme ait tapu kütüğüne davacının talebiyle, 11.1.2010 tarihinde tapu sicil müdürlüğünce “aile konutu şerhi” konulduğu, daha sonra 6306 sayılı “Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun” gereğince Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünce 13.2.2013 tarihinde ana taşınmaza “riskli yapı” olduğuna ilişkin belirtme kaydı konulduğu, bilahare ana taşınmazın bütünüyle yıktırıldığı anlaşılmaktadır.

Bir davada, dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 33'ncü maddesi gereğince doğrudan hakimin görevidir. Başka bir ifade ile hakim, olayların davacı tarafından yapılan hukuki nitelendirmesiyle bağlı değildir.

Dava dilekçesinde açıklanan olaylara göre, davacının isteği Hukuk Muhakemeleri Kanununun 389'ncu ve devamı maddelerinde düzenlenen “ihtiyati tedbir” niteliğinde olmayıp, aile konutu olarak özgülenen ve idarece tapu kütüğüne “riskli yapı” olduğuna ilişkin belirtme kaydı konulmuş bulunan taşınmazın korunmasıyla ilgili gerekli önlemlerin alınmasına yöneliktir.

31.Mayıs.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren “Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun” hükümlerine göre; üzerindeki bina yıkılarak arsa haline gelen taşınmazlarda daha önce kurulmuş olan kat irtifakı veya kat mülkiyeti, ilgililerin muvafakatleri aranmaksızın Bakanlığın talebi üzerine tapu müdürlüğünce re'sen terkin edilerek malikleri adına arsa payları oranında tescil edilir.

Bu taşınmazın sicilince bulunan ayni ve şahsi haklar ile temlik hakkını kısıtlayan veya yasaklayan her türlü şerh, hisseler üzerinde devam eder, (m.6/1) Kanun, arsa haline gelen bu taşınmazların malikleri tarafından değerlendirilmesinin esas olduğunu, bu çerçevede parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek imar adası bazında uygulama yapılmasına, yeniden bina yaptırılmasına,

payların satışına, sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verileceğini, bu karara katılmayanların bağımsız bölümlere ilişkin arsa paylarının, anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma ile satılacağını, bu suretle paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde bu payların Bakanlığın talebi üzerine tespit edilen rayiç bedeli de Bakanlıkça ödenmek kaydı ile tapuda Hazine adına re'sen tescil ve yapılan anlaşma

çerçevesinde değerlendirilmek üzere Bakanlığa tahsis edilmiş sayılacağını (m.5/1) veya üzerindeki bina yıkılmış olan arsa maliklerinin üçte ikisinin çoğunluğu ile anlaşma sağlanamaması halinde, bu taşınmazların TOKİ veya idare tarafından acele kamulaştırma

yoluna da gidilebileceğini öngörmektedir.

Bu açıklamalara göre, anılan Kanun gereğince, üzerindeki bina “riskli yapı” olduğu gerekçesiyle yıkılarak “arsa” haline gelmiş olan ve Bakanlığın talebiyle tapu müdürlüğünce re'sen kat mülkiyeti kütüğünden terkin edilip malikleri adına payları oranında tescil edilmiş olan taşınmazdaki davacının eşine ait olan ve üzerinde daha önce, aile konutu olduğuna ilişkin tasarruf hakkını yasaklayıcı nitelikte şerh (Tapu Sicil Tüzüğü m.49/c) konulmuş bulunan arsa payının, diğer paydaşlara açık artırma suretiyle satılması,

bu suretle paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde, rayiç değeri pay sahibine ödenmek suretiyle Hazine adına re'sen tescil edilmesi veya maliklerinin en az üçte ikisinin çoğunluğu ile anlaşma sağlanamaması halinde kamulaştırılması mümkündür.

Pay üzerinde hak sahibi olan davacının eşinin hareketsiz kalması durumunda, bu pay elden çıkabilecek, dolayısıyle davacı eş, Türk Medeni Kanununun 194'ncü maddesinin “aile konutuna” sağladığı korumadan yararlanamamakla karşı karşı kalabilecektir.

Öyleyse davacının talebinin, Türk Medeni Kanununun 194'ncü maddesi çerçevesinde incelenip, 6306 sayılı Kanunun pay sahiplerine tanıdığı hak ve yükümlülüklerin davacı tarafından “nama ifaya izin” (6098 s. TBK. m. 113) yoluyla kullanılması olanağı olup olmadığı tartışılıp değerlendirilerek hasıl olacak sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Bu yönde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.

Hükmün açıklanan bu sebeple bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına iştirak etmiyorum.