Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2014/6436 K.2014/17081

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davalı (koca) tarafından, kusura ilişkin gerekçesi, kadın lehine hükmedilen tedbir ve yoksulluk nafakası, müşterek çocuk Damlanur'un velayeti ve bu çocuk için tayin edilen tedbir ve iştirak nafakası, gider avansı, harç ile vekalet ücreti yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalının, davacı lehine hükmedilen tedbir nafakasına ve vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazları yersizdir.

2-Diğer yönlere ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

a-Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz (TMK md. 175). Mahkemece, evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına, ailevi yükümlülüklerini yerine getirmeyen davalının sebebiyet verdiği kabul edilerek koca kusurlu bulunmuştur.

Oysa davacının bir başka erkekle ilişkisinden 28.03.2011 tarihinde çocuk doğurduğu, bu çocuğun soybağının davalı tarafından reddedildiği yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Bu halde, boşanmaya sebep olan olaylarda davacı daha ağır kusurludur. Daha ağır kusurlu taraf lehine yoksulluk nafakasına hükmedilemez. Bu husus nazara alınmadan davacı yararına yoksulluk nafakası tayin ve takdiri doğru bulunmamıştır.

b-Tarafların müşterek çocuğu Damlanur 30.07.2002 doğumlu olup, idrak çağındadır. Çocuk Hakları Sözleşmesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi, görüşlerini oluşturma olgunluğuna erişmiş çocukların kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerine başvurulmasını ve menfaatine açıkça aykırı düşmedikçe bu görüşlerine değer verilmesini öngörmektedir.

O halde, idrak çağında olan adı geçen çocuğun ebeveynlerinden hangisinin yanında kalmak istediği konusunda mahkemece görüşünün alınması, gerektiğinde velayet düzenlemesine esas olmak üzere 4787 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince uzmanlardan rapor alınması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek velayetin hasıl olacak sonucuna göre düzenlenmesi gerekirken açıklanan yönler gözetilmeden bu hususta eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

c- Müşterek çocuk Damlanur'un davanın başından beri ve dava süresince davalı (babası)'yla birlikte kaldığı anlaşılmaktadır. Bu husus nazara alınmadan bu çocuk için davacı yararına tedbir nafkası tayin edilmesi de doğru görülmemiştir. d-Davalı tarafından yatırılan avansın sarf edilmeyen kısmının hükmün kesinleşmesinden sonra davalıya iadesine karar verilmesi gerekirken (HMK md. 333), bu hususun nazara alınmaması da doğru olmamıştır.