Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2014/8570 K.2014/19273

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı (koca) tarafından, davalı lehine hükmedilen tazminat yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davacı kocanın bir başka kadınla birlikte yaşadığı, bu kadından iki çocuğunun olduğu, davalı kadının ise boşanmayı gerektirir herhangi bir kusurunun kanıtlanmadığı, bu durumda evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında ve boşanmaya neden olan olaylarda davacı kocanın tam kusurlu olduğu anlaşılmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 166.maddesi hükmünü tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır.

Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.

Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz.

Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır (TMK.md.166/2). Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir.

Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma nedeni yapılmamış, yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.

2-Temyiz sebeplerine hasren yapılan incelemeye gelince;

Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez (HMK.md.141/1).Davalı kadının tazminat istekleri, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile istenmemiş, öninceleme safhasında davacının da bulunduğu oturumda tazminat talebinde bulunulduğu, davacının bu talebe yönelik açık muvafakatinin olmadığı anlaşılmaktadır.Davalı kadının tazminat talepleri Hukuk

Muhakemeleri Kanununun 141. maddesine uygun bir talep olmadığından, bu talepler hakkında “karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde hüküm kurulması gerekirken; yazılı olduğu şekilde kadının tazminat taleplerinin kabulü doğru olmamıştır.

KARŞI OY YAZISI

Türk Medeni Kanununun 174’ncü maddesinde yer alan boşanmada maddi ve manevi tazminat, aynı Yasanın 175'nci maddesinde düzenlenen yoksulluk nafakası, boşanmaya bağlı ikincil taleplerdir. Bunlar, boşanma talebiyle birlikte ileri sürülmese bile, yargılama sırasında tahkikat bitinceye kadar sonradan ileri sürülebilirler.

Asıl talebe bağlı, onun fer'isi olan bir husus, davacı bakımından davanın, davalı bakımından da savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi niteliğinde olmayıp, bu yasağa tabi değildir. Çünkü sonradan ileri sürülen bu talepler, dava dilekçesindeki talep sonucuna zimnen dahil, başka bir ifade ile onun içinde gizlidirler. Zımnen asıl talebe dahil olan hususların sonradan ileri sürülmesi, davayı genişletme ya da değiştirme sayılmaz.

Bu talep ileri sürülmekle, ne dava değiştirilmiş veya genişletilmiş olmakta, ne de savunma değiştirilmekte veya genişletilmektedir. Bunlar başlangıçta veya yasağın başladığı ana kadar ki sürede ne idiyseler, o şekliyle hukuken yine ayaktadırlar. Başka bir ifade ile, dava yine aynı davadır, savunmada aynı savunmadır.

Davacı bakımından davayı değiştirme ve genişletme yasağının kapsamına, talep sonucunu değiştirmek veya genişletmek, dava sebebini değiştirmek veya genişletmek; davalı bakımından da, savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının kapsamına, itiraz ve def'iler, savunmanın dayandırıldığı vakıalar girer. Oysa, boşanmaya bağlı, onun fer'isi olan tazminatlar ve yoksulluk nafakası bu nitelikte değildir.

Bu sebeple iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanununun 141. maddesi, asıl talebe dahil olan ikincil nitelikteki bu talepler bakımından uygulanamaz. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, iddia ve savunmanın değiştirilebileceği ve genişletilebileceği süreyi, kendinden önceki 1086 sayılı Kanunda öngörülenden daha öteye taşımak dışında bir değişiklik getirmemiştir.

1086 sayılı Kanun yürürlükte iken bu talepler, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi kapsamında görülmemekte idi. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, bu talepleri kapsama dahil eden bir düzenleme getirmemiştir. Öyleyse, boşanmaya bağlı, onun fer'isi niteliğinde olan bu talepler, tahkikat sona erinceye kadar ileri sürülebilir.

Bu sebeple sayın çoğunluğun “bu taleplerin, iddia ve savunmanın genişletilebileceği süreden sonra ileri sürülmüş olması, davacının da genişletmeye açık muvafakatinin bulunmaması sebebiyle incelenemiyeceğine” ilişkin bozma kararına katılmıyor, hüküm altına alınan tazminatların esasına ve miktarlarına bakılması gerektiğini düşünüyorum.