Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2015/10500 K.2015/12789

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından; ipoteğin kaldırılması talebi ile ilgili hüküm kurulmaması ve aile konutu şerhinin kapsamı yönünden, davalı banka tarafından ise; aile konutu şerhi, yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacı ile davalı bankanın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Davacı, dava dilekçesinde dava konusu taşınmazın tapu kütüğüne aile konutu şerhi konulması ve taşınmaz üzerindeki davalı banka lehine kurulan ipotek işleminin geçersizliğine hükmedilmesini talep etmiş, mahkemece aile konutu şerhi ile ilgili hüküm kurulmuş ancak ipoteğin geçersizliğinin hüküm altına alınması talebi ile ilgili karar verilmemiştir. Davacının bu talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Üzerinde ipotek tesis edilen (8) parsel numaralı taşınmazın, tapuda "altı dükkan dört katlı kargir ev ve arsası” vasfıyla kayıtlı olduğu görülmektedir. Zemin katın işyeri olarak kullanıldığı, diğer katların her birinde de birer dairenin mevcut olduğu, bu dairelerden en üst kattakinin “aile konutu” olarak kullanıldığı keşifte tespit edilmiştir. Bu taşınmazın, başlı başına kullanmaya elverişli bağımsız bölümleri üzerinde kat itifakı ve kat mülkiyeti kurulmamıştır.

Hak sahibinin, bu bağımsız bölümler üzerinde taşınmazın tamamından ayrı, bağımsız tasarrufta bulunması yasal olarak mümkün değildir. Aile konutu şerhi, hak sahibi bakımından “temlik hakkını yasaklayıcı” bir işleve sahiptir. (Tapu Sicil Tüzüğü m. 49/1-c) Mahkeme, infaza elverişli hüküm oluşturmak zorundadır.

Kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilmemiş bir yapıdaki “aile konutu” olarak kullanılan bölümün, “bağımsız bölüm” olarak tapuda ayrıca bir kaydı mevcut olmadığına göre, bu bağımsız bölümle sınırlı olarak verilen kararın, tapu kütüğüne “şerh” olarak işlenmesi yasal olarak mümkün değildir. Ortada infazı mümkün olmayan bir hüküm mevcuttur.

Bu husus göz önüne alınmadan yalnızca “aile konutu” olarak kullanılan bölümle sınırlı olarak şerh konulmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Şerhe ilişkin hükmün bu sebeple bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun yukarıda (1.) bentteki onama kararına bu yönden iştirak etmiyorum. 16.06.2015