Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2016/11789 K.2016/14510

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı kadın tarafından; kusur belirlemesi, tazminatlar, nafakalar ve vekalet ücreti yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 18/04/2016 günü temyiz eden davalı ... vekili Av. ... geldi. Karşı taraf davacı ... ve vekili gelmedi. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Mahkemece, boşanmaya sebep olan olaylarda davalı kadının tamamen kusurlu olduğu kabul edilerek tarafların boşanmalarına ve davalının boşanmanın fer'i niteliğindeki taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Tüm dosya kapsamından; mahkemece 05.03.2015 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasında, daha önce delil listesi sunmayan davacı erkeğe, delil listesini ibraz etmek ve gerekli masrafları yatırmak konusunda iki hafta kesin süre verildiği, davacının bu kesin süre içinde delillerini bildirmediği, tanık listesi sunmaksızın süresinden sonra 15.05.2015 tarihli duruşmada hazır ettiği tanığının, davalı tarafın muvafakati olmadığını bildirmesine rağmen dinlenildiği ve bu tanık beyanına göre hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Kesin süre içerisinde bildirilmeyen tanığın beyanları esas alınarak davalıya kusur yüklenemez. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, evlilik birliğinin devamı sırasında güven sarsıcı davranışlar içerisine giren davacı erkeğin boşanmaya sebep olan olaylarda tamamen kusurlu olduğu anlaşılmaktadır.

Türk Medeni Kanununun 166. maddesinde "evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerin her birinin boşanma davası açabileceği" hükme bağlanmıştır. Bu hükmü tamamen kusurlu eşin de dava

açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamak ve değerlendirmek doğru değildir. Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer. Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır.

Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonra da madem ki birlik artık sarsılmış diyerek boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir. Öyle ise.

Türk Medeni Kanununun 166. maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp, daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz.

Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır (TMK m. 166/2).

Mevcut olaylara göre; evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki, bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken, yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma nedeni yapılmamış yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.

2-Davalının temyiz itirazlarına hasren yapılan incelemeye gelince;

a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

b-Yukarıda 1. bentte açıklandığı üzere boşanmaya sebebiyet veren olaylarda davacı erkek tam kusurludur. Bu kusurlu davranışlar kadının kişilik haklarına saldırı teşkil edecek niteliktedir. Öyleyse, davalı kadın yararına Türk Medeni Kanununun 174/1-2. maddesi koşulları oluşmuş olup, tarafların ekonomik ve sosyal durumları, fiilin ağırlığı ve hakkaniyet kuralları gözetilerek, davalı yararına uygun miktarda maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde reddi doğru olmamıştır.

c-Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK m. 186/1), geçimine (TMK m. 185/3), malların yönetimine (TMK m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK m. 185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (re'sen) almak zorundadır (TMK m. 169). O halde; Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere davalı kadın ve yanında bulunan ortak çocuk 10.07.2011 doğumlu Kadriye yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

d-Dava, 28.10.2014 tarihinde açılmıştır. Tarafların ayrıldığı tarihte üç aylık olan 10.07.2011 doğumlu ortak çocuk Kadriye, yargılamanın devamı sırasında ve halen anne yanında kalmaktadır. Davacı annenin çocuğa karşı kötü muamelede bulunduğuna dair dosya içerisinde bir bilgi bulunmamaktadır. Mahkemece velayet düzenlemesi yapılırken uzman görüşüne başvurulmamıştır.

Bu durumda, 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5. maddesi gereğince Aile Mahkemesi bünyesinde bulunan psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan inceleme ve rapor istenip; tarafların barınma, gelir, sosyal ve psikolojik durumlarına göre çocuğun sağlıklı gelişimi için velayeti üstlenmeye engel bir durumlarının bulunup bulunmadığının araştırılması ve diğer deliller de gözönüne alınarak velayet konusunda bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş; bozmayı gerektirmiştir.