Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2016/12529 K.2018/2543

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı erkek tarafından; velayet, manevi tazminat miktarı ve vekalet ücreti yönünden, davalı kadın tarafından ise; hükmün tamamına yönelik olarak temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle dava dilekçesinde zina vakıasına ve TMK 161. maddesine dayalı olduğunun açıklandığı gibi, ön inceleme ve tahkikat duruşmasında TMK 161. maddesine dayandığının açıklanmasına göre, tarafların yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın temyiz edenlere yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 143.50'şer TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.26.02.2018(Pzt.)

KARŞI OY YAZISI

Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir [ HMK m. 26-(1)].

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 33. maddesi gereğince doğrudan hakimin görevidir. Başka bir ifade ile hakim, olayların davacı tarafından yapılan hukuki nitelendirmesiyle bağlı değildir. Olayları açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme hakime aittir. (Dairemizin, 16.03.2017 gün ve 2015/22362 E-2017/2797 K ile 20.03.2017 gün ve 2015/24161E- 2017/3002 K sayılı kararları).

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 140-(3). maddesine göre, ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.

Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır [HMK m.141-(1)-(2)].

Somut olayda, dava ve cevaba cevap dilekçesinde açıklanan olaylar bir bütün olarak ele alındığında, davanın, evlilik birliğinin sarsılması (TMK m.166/1) sebebiyle boşanma kararı verilmesi talebine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Tarafların ve vekillerinin imzasını taşıyan ön inceleme duruşma tutanağına göre de mahkemece uyuşmazlığın, “Evlilik birliğini temelinden sarsacak nitelikte geçimsizlik olup olmadığı var ise kusurun hangi tarafta olduğunun tespiti” şeklinde belirlendiği görülmektedir.

Bu durumda, ortada zina sebebine(TMK m.161) dayalı olarak açılmış bir boşanma davası olmadığı gibi, davacı tarafın bu yönde usulüne uygun şekilde yapmış olduğu bir ıslah işlemi de bulunmamaktadır.

O halde mahkemece, delillerin evlilik birliğinin sarsılması (TMK m.166/1) hukuki sebebine dayalı boşanma davası çerçevesinde değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, zina sebebiyle tarafların boşanmalarına karar verilmesi doğru olmayıp hükmün öncelikle sırf bu sebeple bozulması gerekmektedir.

Mahkemenin kabulüne göre ise;

1-Zina olayının mevcut sayılabilmesi için en önemli koşulu, "cinsel ilişkinin" varlığının kesin veya güçlü karineyle kanıtlanmış olmasıdır(Dairemizin, 06.06.2016 gün ve 2015/19056 E- 2016/11165 K. sayılı kararı). Eldeki davada, yapılan yargılama ve toplanan delilere göre, davalı kadının bir başka erkekle cinsel ilişkiye girdiği kesin veya güçlü karineyle kanıtlanmış değildir. Davalı kadının eylemlerinin güven sarsıcı davranışlar kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır. Hal böyleyken, tarafların zina sebebiyle boşanmalarına karar verilmesi doğru olmamıştır.

2-Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya tarafların birinin talebi üzerine düzeltilebilir [HMK m. 304-(1)]. Ancak, taraflara tanınan haklar, yüklenen borçlar, hükmün tashihi yoluyla sınırlandırılıp, genişletilemez.

Eldeki davanın kısa ve gerekçeli kararında, kişisel ilişki ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Mahkemece, 29.03.2016 tarihli şerh ile gerekçeli kararın arka sayfasına "Tashih Şerhi" başlığı altında, ortak çocuk ile davacı baba arasında kişisel ilişki kurulmak suretiyle yeni bir hüküm eklenmiştir.

Kararın hüküm fıkrasında kişisel ilişkiye yer verilmemiş olması, maddi hata niteliğinde olmayıp, bu eksiklik hükmün tashihi (HMK m. 304) yoluyla giderilemez. Bu husus ancak temyiz konusu yapılabilir. Bu nedenle, mahkemece tashih adı altında hükme yeni bir hüküm eklenmesi usule aykırıdır.