Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2016/3553 K.2016/6387

Yukarıda tarihi, konusu ve tarafları gösterilen hükmün; onanmasına dair Dairemizin 18.11.2015 gün ve 20539-21675 sayılı ilamıyla ilgili karar düzeltme isteminde bulunulmakla, evrak okundu, gereği düşünüldü; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ise de, bu Kanuna 6217 sayılı Kanunla ilave edilen geçici 3. maddenin (1.) bendinde, Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun kanun yollarına ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı hükme bağlandığından, karar düzeltme talebinin incelenmesi gerekmiştir.

Velayetin kaldırılması talep edilen küçük ... 'un anne ve babası evli iken, babası ... 01.08.2013 tarihinde vefat etmiş, anne ise ceza evinde olduğu için davacılar tarafından davalı anne aleyhine velayetin kaldırılması için bu dava açılmıştır. Hükmün davalı anne tarafından temyizi üzerine Dairemizce 18.11.2015 tarihinde onama kararı verilmiştir.

1-Çocukları ilgilendiren davalarda çocuk ile, velayet sorumluluğuna sahip kişiler arasında çıkar çatışmasının söz konusu olması halinde, çocuğa bir temsilci atanması gerekir (Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 4. maddesi). Bu durumda, davalı anne ve davacılar ile küçük ... arasında menfaat çatışması bulunduğu nazara alınarak, küçüğü davada temsil etmek üzere kayyım atanması için (TMK m. 426/2) yetkili vesayet makamına ihbarda bulunulması, atanacak temsil kayyımının duruşmaya çağrılması ve göstermesi halinde delillerin toplanması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

2-Davacılar tarafından açılan dava, ... Aile Mahkemesinde açılmış, davalının süresinde yaptığı yetki itirazı üzerine mahkemece yetkisizlik kararı verilerek dosyanın talep halinde görevli ve yetkili ... Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesine gönderilmesine, yargılama giderlerinin görevli ve yetkili mahkemece hüküm altına alınmasına karar verilmiştir.

Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde, yargılama giderlerine o mahkeme hükmeder (HMK m.331/2). Vekalet ücreti de yargılama giderlerindendir (HMK m. 323/l-ğ).

Açıklanan bu durum karşısında yetkili mahkemece, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/1. maddesi gereğince yetkisizlik kararına bağlı olarak kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, bu konuda olumlu veya olumsuz hüküm kurulmaması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.

Ne var ki; bu hususlar ilk incelemede gözden kaçmış olduğundan davalının karar düzeltme isteğinin kabulü ile Dairemizin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının yukarıda gösterilen sebeplerle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Değerli çoğunluğun 2 nolu bozma görüşüne katılmıyorum.