Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2016/6812 K.2017/11875

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı erkek tarafından; kusur belirlemesi, nafakalar ve velayet yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Kanunla belirlenen durumlar dışında hakim kendiliğinden delil toplayamaz (HMK m.25/2). Kendiliğinden (res'en) hakerete geçme ilkesi dışında, usulüne uygun biçimde bildirilmemiş tanık beyanları hükme esas alınamaz. Kendiliğinden (re'sen) araştırma ilkesi, dava malzemesinin hazırlanmasında tarafların yanında, hakiminde görevli olması hali olup, bu ilke "kamu yararı" gerekçesine dayanır ve taraflarca hazırlanma ilkesinin istisnasıdır. Dava, boşanma davası olup, "taraflarca hazırlama ilkesi" uygulanacağından tanık deliline başvurma yetkisi de taraflara ait olacaktır.

Davacı, dava dilekçesi ve tanık listesinde bildirmediği ...'nın dinlenilmesini talep etmiş, mahkemece bu tanık "kamu tanığı " adı altında dinlenmiştir. HMK'nın 240/2 maddesinde tanık gösterme şekli düzenlenmiş ve "Tanık gösteren taraf, tanık dinletmek istediği vakıayı ve dinlenilmesi istenen tanıkların adı ve soyadı ile tebliğe elverişli adreslerini içeren listeyi mahkemeye sunar. Bu listede gösterilmemiş olan kimseler tanık olarak dinlenemez ve ikinci bir tanık listesi verilemez." hükmüne yer vermiştir. Bu duruma göre taraflarca hazırlanma ilkesinin uygulanacağı davalarda, listede de gösterilmemiş kimseler tanık olarak dinlenemeyecektir. Mahkemece bu husus gözetilmeden yukarıda adı

geçen tanığın kamu tanığı olarak dinlenmesi ve beyanının hükme esas alınması doğru olmamıştır. Ancak bu tanığın beyanı sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamış, yanlışlığa işaret edilmekle yetinilmiştir.

2-Davalı erkeğin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yersizdir.

b)Tarafların gerçekleşen sosyal ve ekonomik durumlarına, nafakanın niteliğine, günün ekonomik koşullarına göre davacı kadın yararına takdir edilen yoksulluk nafakası çoktur. Mahkemece Türk Medeni Kanununun 4. maddesindeki hakkaniyet ilkesi de dikkate alınarak daha uygun miktarda nafakaya hükmedilmesi gerekir. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

c)Mahkemece tarafların ortak çocuklarının velayeti davacı anneye verilmiş, davalı karar tarihinden sonra davacı tarafından çocukların tarafına teslim edildiğini beyan ederek 13.02.2016 tarihli protokol başlıklı belgeyi sunmuştur. Bu belgeden davalının nafakaları ödememesi nedeniyle çocukların velayet kararı kesinleşinceye kadar babalarının yanında bu süreçle sınırlı kalmak üzere babaya teslim edildiği anlaşıldığı gibi yargılama sırasında velayetle ilgili olarak uzman incelemesi yaptırılmadığı anlaşılmaktadır. Velayette asıl olan çocukların üstün yararıdır. O halde, 4787 sayılı Kanunun 5. maddesinde gösterilen uzman veya uzmanlardan velayet konusunda rapor alınarak, tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucu ayarınca karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar verilmek gerekmiştir.