Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2016/8013 K.2017/13750

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-davalı kadın tarafından erkeğin davasının kabulü, kusur belirlemesi, tazminat taleplerinin reddi ve nafaka miktarları yönünden; davalı-davacı erkek tarafından ise kusur belirlemesi, nafakalar ve velayetler yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacı-davalı kadının tüm, davalı-davacı erkeğin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Tüm dosya kapsamı ve toplanan delillerden, davalı-davacı erkeğin eşini aldatmasından sonra barıştıkları, bir süre beraber yaşamaya devam ettikleri, davacı-davalı kadının eşinin bu davranışını affetmiş en azından hoşgörü ile karşılamış olduğu, bu sebeple bu vakıanın davalı-davacı erkeğe kusur olarak yüklenemeyeciği anlaşılmaktadır.

Ayrıca mahkemece davalı-davacı erkeğe kusur olarak yüklenen yakınlarının eşine karşı hakaret içeren mesajlarına sessiz kaldığı vakıasına da davacı-davalı kadın dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşamasında dayanmamıştır. Davacı-davalı kadının dayanmadığı vakıaların, hükme esas alınması mümkün değildir (HMK m. 25/1). Bu nedenle belirtilen eylem erkeğe kusur olarak yüklenemez.

Bunların dışında toplanan delillerden, davalı-davacı erkeğin, eşine artık evliliği devam ettirmek istemediği, başka kadınlarla birlikte olmak istediği ve artık Türk kadını ile evli kalmak istemediğini mesaj yoluyla söylediği, davacı-davalı kadının ise eşine "sen erkek misin, kılıbıksın, karaktersizsin, it, köpek" diyerek hakaret edip aşağıladığı, "inşallah işinde başarılı olamazsın" diyerek beddua ettiği, eşinin eşyalarını kapının önüne koyduğu ve eşini evi terke zorladığı anlaşılmaktadır.

Gerçekleşen bu durum karşısında, boşanmaya neden olan olaylarda davacı-davalı kadının, davalı-davacı erkeğe göre daha ağır kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Öyleyse, mahkemece tarafların eşit kusurlu kabul edilmesi ve bu hatalı kusur belirlemesine bağlı olarak davacı-davalı kadın yararına yoksulluk nafakası takdiri hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Velayet düzenlemesi yapılırken: gözönünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun "Üstün yararı" (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m. 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin ... Sözleşmesi m.1; TMK m. 339/1.343/1. 346/1; Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b) dır. Çocuğun üstün yararını belirlerken: onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları, çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin ... Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri idrak çağındaki çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün

alınması ve görüşlerine gereken önemin verilmesini öngörmektedir. ( YHGK. 2011/2-884 esas, 2012/197 karar ve YHGK. 2011/2-547 esas, 2011/695 karar sayılı kararları). Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde, görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. Mahkemece, velayet konusunda uzman bilirkişiden sosyal inceleme raporu alınması ve idrak çağında bulunan ortak çocuklar 1999 doğumlu ..., 2002 doğumlu... ve 2006 doğumlu ... bizzat dinlenip, görüşü alınarak, mahkemece deliller hep birlikle değerlendirilip, kardeşlerin birbirlerinden ayrılmaması ilkesi de gözetilerek ortak çocukların velayeti hakkında karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.