Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2018/3855 K.2018/9183

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-davalı kadın tarafından her iki dava yönünden; davalı-davacı ...... tarafından ise iştirak nafakasının miktarı yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle toplanan delillerden velayet sahibi babanın velayet hakkını kötüye kullandığı veya velayetin değiştirilmesini gerektiren ihmal, istismarının varlığı ispatlanamadığı gibi, değişen koşullara göre her zaman velayetin değiştirilmesinin talep edilebileceğinin anlaşılmış bulunmasına göre davacı-davalı annenin temyiz itirazları yersizdir.

2- Tarafların gerçekleşen sosyal ve ekonomik durumlarına, nafakanın niteliğine, günün ekonomik koşullarına göre ortak ...... yararına hükmedilen iştirak nafakası azdır. Mahkemece Türk Medeni Kanununun 4. maddesindeki hakkaniyet ilkesi de dikkate alınarak daha uygun nafakaya hükmedilmesi gerekir. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

KARŞI OY YAZISI

Davacı-davalı anne, velayeti babada bulunan ortak çocuğun velayetinin kendisine verilmesi için velayetin değiştirilmesi ve iştirak nafakası istemiyle dava açmış, davalı-davacı baba ise iştirak nafakası istemli karşı dava açmıştır.

Mahkemece, 15/09/2015 tarihli ilk kararında, asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüyle, aylık 150 TL iştirak nafakasının davacı-davalı anneden alınarak davalı-davacı babaya ödenmesine karar verilmiş, bu karar davacı-davalı anne tarafından temyiz edilmiş, davalı-davacı baba tarafından temyiz edilmemiştir. Karar, Dairemizin 02.02.202016 tarihli ilamıyla bozulmuştur. Mahkemece temyize konu son karar ile asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüyle, bu kez aylık 200 TL iştirak nafakasının davacı-davalı anneden alınarak davalı-davacı babaya ödenmesine karar verilmiş, bu son karar ise taraflarca temyiz edilmiştir.

Mahkemenin ilk kararında, davacı-davalı anne aleyhine aylık 150 TL iştirak nafakasına hükmedilmesi ve davalı-davacı babanın bu ilk kararı temyiz etmemesi dikkate alındığında, iştirak nafakası miktarı açısından davacı-davalı anne lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Bu durumda, mahkemece davacı-davalı anne aleyhine verilen iştirak nafakasının aylık 150 TL' yi geçmeyecek şekilde taktir edilmesi gerekirdi. Bu sebeple, mahkemenin son kararında, davacı-davalı anne lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı dikkate almayarak daha fazla iştirak nafakasına hükmetmesi usule uygun olmamıştır. Hal böyle iken, sayın çoğunluğun, usuli kazanılmış hakka uyulmayarak verilen iştirak nafakasının dahi az olduğu yönündeki görüşünün, usul ve yasaya uygun olmadığını düşünüyorum.

Yukarıda açıklanan sebeple , temyiz edilen hükmün iştirak nafakası yönünden davacı-davalı anne lehine bozulması gerekirken, aleyhine bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.