Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2018/4826 K.2018/15033

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı baba tarafından duruşmalı temyiz edilmişse de, niteliği itibarıyla iş, duruşmalı incelemeye tabi olmadığından duruşma isteğinin reddine, evrak üzerinde inceleme yapılmasına karar verildi. Evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle boşanma sonucu velayeti anneye verilen küçüklerin, anne soyadını almasının, küçüklerin üstün yararına aykırı olmadığının da anlaşılmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 176.60 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 20.12.2018(Prş.)

KARŞI OY YAZISI

Davacı anne, velayet hakkı kendisine ait olan küçükler ... ve....’ın soyadı olan ... soyadının kendi soyadı olan ... olarak değiştirilmesini talep ve dava etmiş,mahkemece 13.12.2013 tarihli hükümle “ 2525 sayılı kanunu’nun 4. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa mahkemesi tarafından iptal edilmesine rağmen yerine yeni bir düzenlemenin yapılmadığı,

meri mevzuat hükümleri gereğince de boşanan eşlerin çocuklarının babaları soyadını taşıyacağı ,TMK 321. maddesinde” çocuk ana ve baba evli ise ailenin soyadını alır hükmünün değiştirilmediği “gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karara karşı davacının temyizi üzerine Dairemizin 17.12.2013 tarihli ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş, bu karar 12.02.2014 tarihinde kesinleşmiştir.Bunun üzerine davacı anne Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuş, Anayasa mahkemesi 20.10.2017 tarih ve 2014/2033 numaralı bireysel başvuru kararında,

Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine hükmetmiş, aynı kararında “ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak” üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesini de kararlaştırmıştır. Dosyanın ...

5. Aile mahkemesine gelmesi üzerine mahkemece yargılamanın yenilenmesi talebi kabul edilmiş ve akabinde yeni bir yargılama yapılmadan mevcut dosya kapsamına göre ve hak ihlali kararı gereğince davanın kabulü ile küçüklerin olan...soyadlarının değiştirilerek anne soyadı olan ... olarak değiştirilmesine karar verilmiş,karar davalı baba tarafından temyiz edilmiştir,

Dosya kapsamından, ortak çocuklar ... ve ....afların evlilik birliği içerisinde 10.06.2005 tarihinde doğdukları,Türk Medeni Kanunu'nun 321. maddesine göre ailenin diğer bir deyimle babanın soyadını aldıkları, anne ve babanın 28.06.2006 tarihinde kesinleşen kararla boşandıkları, boşanma kararı ile birlikte ortak çocukların velayetinin davacı anneye bırakıldığı, davacı annenin halen velayet hak ve sorumluluğuna sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur. Çocuk ile baba arasında soybağı, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulur. Soybağı ayrıca evlât edinme yoluyla da kurulur (TMK m. 282). Evlilik dışında doğan çocuk, ana ve babasının birbiriyle evlenmesi hâlinde kendiliğinden evlilik içinde doğan çocuklara ilişkin hükümlere tâbi olur (TMK m. 292). Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır (TMK m. 321).

Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde, velayet hakkı kapsamındaki yetkiler dâhilinde olan çocuğun soyadının belirlenmesi hususunun düzenlendiği 21.6.1934 tarihli ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu'nun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır." şeklindeki düzenleme Anayasa Mahkemesinin 8.12.2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve iptal kararı gerekçesinde,

kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmiştir.Anayasa Mahkemesi’nin 20.10.2017 tarih ve 2014/2033 numaralı bireysel başvuru kararında ise;

velayet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebin, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olması sebebiyle Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değer olduğu, koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığı, eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda bulunduğu,

erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil ettiği belirtilerek, Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiş, aynı kararda ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesi de hükme bağlanmıştır.

Anayasa Mahkesinin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararların niteliğine bakıldığında, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru sonucunda verdiği ihlal kararları, soyut ve somut norm denetiminden farklı olarak, sadece başvuruda bulunan kişi ve başvuruya konu idari işlem ya da karar açısından geçerli ve bağlayıcıdır.Anayasa Mahkemesinin saptadığı hak ihlalinin, mahkeme kararından kaynaklandığını belirleyen ve Kuruluş Kanununun 50. maddesinin (2.) fıkrasına dayanarak aldığı "ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına” ilişkin kararı karşısında,

ilk derece mahkemelerinin başvuru konusu somut olay ve kişi bakımından “yargılamanın yenilenmesi kararı vermesi zorunlu olup bu talep kısmı yönünden artık başka türlü karar vermesine olanak yoktur. Buna karşılık yargılamanın yenilenmesi kararını müteakip yapılacak yargılamada öncelikle Anayasa Mahkemesinin yaptığı hak ihlaline yol açan duruma bakmak gerekir.

Hak ihlali olarak belirlenen durum ise ; ilk derece mahkemesince” 2525 sayılı kanunu’nun 4. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa mahkemesi tarafından iptal edilmesine rağmen yerine yeni bir düzenlemenin yapılmadığı, meri mevzuat hükümleri gereğince boşanan eşlerin çocukların babalarının soyadını taşıyacağı ,TMK 321. maddesinde çocuk ana ve baba evli ise ailenin soyadını alır hükmünün değiştirilmediği “gerekçesiyle verilen ret kararının,

erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasına ve bu durumun Anayasanın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrıcımlık yasağının ihlal edildiğine ilişkindir .O halde Anayasa Mahkemesince dosyanın esasına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı açıktır.

Bu durumda kadının velayet hakkına dayanılarak çocuğun soyadını belirleme hakkı kapsamında dava açabilmesine olanak bulunmakla bereber, açılan davada;annenin soyadının çocuğa verilmesi talebinin kabulünün zorunlu olacağı ; başka bir ifade ile davanın kabulü zorunluluğu bulunduğu anlamına gelmez .Boşanma sonucu velayet hakkının anneye verilmiş olması, yalnız başına çocuğun soyadının değiştirilmesi için bir gerekçe olamaz. Esasen hukuki mevzuat da buna onay vermemektedir.

Yasal mevzuat ve Anayasa Mahkemesinin kararında bahsi geçen Uluslararası sözleşme hükümleri gereğince bu türden bir talebin yapılabileceği konusunda duraksama bulunmamakla beraber iş bu talebin yargılamasında “küçüğün yüksek menfaati”nin de soyadı değişikliğini haklı kılmasını ispat zorunluluğu mevcuttur. Bu haklılığı ispat yükümlülüğü de bunu iddia edecek olan davacı yana aittir.

Somut olayda, davacı mevcut dosya kapsamı itibariyle , soyadının değiştirilmesinin çocuğun üstün menfaatine uygun olduğunu ispatlayamamıştır. Mahkemenin davayı kabul gerekçesinde de bu hususta bir tespite yer verilmemiştir. Bu itibarla davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü doğru değildir.Hükmün bu sebeple bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum