Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2019/129 K.2019/4366

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-karşı davalı kadın tarafından; kusur belirlemesi ve reddedilen tazminat talepleri yönünden, davalı-karşı davacı erkek tarafından ise; kadının davasının kabulü, kusur belirlemesi, reddedilen tazminat talepleri, kadın lehine hükmedilen nafakalar, velayet ve kişisel ilişki düzenlemesi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Mahkemece boşanmaya sebebiyet veren olaylarda tarafların eşit kusurlu oldukları kabul edilerek her iki davanın da kabulü ile tarafların boşanmalarına karar verilmiş ise de; yapılan yargılama ve toplanan delillerden tarafların 2012 yılı Ekim ayından bu yana fiilen ayrı yaşadıkları, davalı-karşı davacı erkeğin 21.05.2013 tarihinde Noter kanalı ile davacı-karşı davalı eşine eve dön ihtarında bulunduğu, ancak tarafların bir araya gelmedikleri, kadın tarafından 27.06.2013 tarihinde boşanma davasının açıldığı,

erkek tarafından Türk Medeni kanunu'nun 166/1 maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin sarsılması hukuki nedenine dayalı karşı davanın da 16.08.2013 tarihinde açıldığı mahkemece davacı-karşı davalı kadına kusur olarak yüklenen "Eşine ve çocuklarına hitaben üçünüzü de bırakır giderim" şeklindeki söyleminin ise fiili ayrılık tarihinden öncesinde vuku bulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda davalı-karşı davacı erkek, davacı-karşı davalı kadını ortak konuta dönmesi için davet ettiğinden erkeğin, ihtar istek tarihinden önceki olayları affettiği, ez azından hoşgörüyle karşıladığının kabulü gerekir. İhtar istek tarihinden sonra ise, kadının boşanmayı gerektirir herhangi bir kusurlu davranışı ispatlanamamıştır. Bu durumda, evlilik birliğinin sarsılmasına neden olan olaylarda, davalı-karşı davacı erkek tam kusurlu olup, davacı-karşı davalı kadın kusursuzdur.

Açıklanan nedenle erkeğin karşı boşanma davasının reddi gerekirken, kanun hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırı ise de bu yön temyiz edilmediğinden bozma nedeni yapılmamış, yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.

2- Tarafların temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

a)Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

b)Yukarıda 1. bentde açıklandığı üzere kadının ortak konuta dönmesi için davet edilmesi erkeğin, ihtar istek tarihinden önceki olayları affettiği, en azından hoşgörüyle karşıladığı şeklinde kabul edilmelidir. İhtar istek tarihinden sonra ise, kadının boşanmayı gerektirir herhangi bir kusurlu davranışı ispatlanamamıştır. Bu durumda mahkemece kabul edilen ve gerçekleşen erkeğin kusurlu davranışlarına göre boşanmaya sebebiyet veren olaylarda davalı-karşı davacı erkek tam kusurludur. Bu husus gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu tarafların eşit kusurlu olduklarının kabulü doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.

c) Mahkemece verilen 07.09.2015 tarihli ilk hükümde davacı-karşı davalı kadın yararına yoksulluk nafakasına hükmedilmemiş, bu hüküm yalnızca davalı-karşı davacı erkek tarafından temyiz edilmiştir. Verilen bu hüküm davacı-karşı davalı kadın tarafından temyiz edilmediğine göre ilk hükümde davacı-karşı davalı kadının yararına yoksulluk nafakasına hükmedilmemesi, davalı-karşı davacı erkek lehine usuli kazanılmış hak oluşturmuştur.

Kaldı ki yapılan yargılama ve toplanan delillerden davacı-karşı davalı kadının sosyal inceleme uzmanına verdiği beyan ve tanık anlatımlarına göre çalıştığı, düzenli ve sürekli gelirinin bulunduğu, boşanmakla yoksulluğa düşmeyeceği, TMK m. 175'deki şartların kadın lehine oluşmadığı da anlaşılmaktadır.

Hal böyle iken mahkemece bu yönler gözetilmeksizin davacı-karşı davalı kadın lehine bozma sonrası verilen hükümde aylık 150,00 TL yoksulluk nafakasına hükmedilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

d) Boşanmaya sebep olan olaylarda davalı-karşı davacı erkek, yukarıda (2/b) bendinde açıklanan sebeplerle tamamen kusurlu olduğuna göre, boşanma yüzünden mevcut ve beklenen menfaatleri zedelenen davacı-karşı davalı kadın yararına Türk Medeni Kanunu'nun 174/1. maddesi gereğince uygun miktarda maddi tazminat takdir edilmesi gerekirken, bu isteğin reddi doğru bulunmamış, bozmayı gerektirmiştir.

e) Mahkemece yaşı nedeniyle idrak çağında bulunan ortak çocuklar 2004 doğumlu Elifnur ve 2006 doğumlu Sudenur'un velayetleri konusunda görüşlerine başvurulmadan karar verilmiştir.

Bu nedenle ortak çocukların bizzat ya da istinabe yoluyla eğitim, kültür, yaşam olanakları bakımından nerede yaşamak istediği konusunda bilgilendirilerek, velayet hakkındaki tercihinin hakim tarafından kendisinden sorulması (Yargıtay HGK 16.03.2012 tarih 2011/2-884 esas 2012/197 karar ile 22.01.2014 tarih 2013/2-2085 esas, 2014/30 karar sayılı kararları) ve gerektiğinde yeniden psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı niteliğindeki uzman veya uzmanlardan (4787 sayılı Kanun m.5) ortak çocukların anne ve baba yanındaki barınma ve yaşama koşullarını da değerlendirir içerikte sosyal inceleme raporu alınması ve tüm deliller birlikte değerlendirilip,

ebeveynlerinden hangisi yanında kalmasının çocukların menfaatine olacağı tespit edilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamış, bozmayı gerektirmiştir.