Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2021/4869 K.2021/7503

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm taraflarca temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı-davacı kadının tüm, davacı- davalı erkeğin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yersizdir.

2- Taraflarca açılan birleşen boşanma davalarında, Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesi uyarınca, her iki davanın kabulüyle tarafların boşanmalarına, taraflar eşit kusurlu bulunarak, kadının yoksulluk nafakası talebinin reddine, tarafların tazminat taleplerinin reddine, müşterek çocukların velâyetinin davalı-davacı anneye verilmesine ve müşterek çocuklar yararına iştirak nafakasına hükmedilmiştir.

Davalı-davacı kadın vekili, erkeğin davasının kabulü, kusur tespiti, tedbir-iştirak nafakası miktarları, reddedilen maddi ve manevi tazminatlar ile reddedilen yoksulluk nafakası yönlerinden istinaf talebinde bulunmuştur.

Davacı- davalı erkek vekili, kusur tespiti, reddedilen maddi ve manevi tazminatlar, velâyet ile iştirak nafakası yönlerinden katılma yoluyla istinaf talebinde bulunmuştur.

Bölge adliye mahkemesi tarafından “erkeğin, lohusalık döneminde kadınla ilgilenmediği” vakıasının büyük çocuğun doğumunda gerçekleştiği, bu olaydan sonra tarafların evlilik birliğine devam ettikleri, erkeğe bu vakıa nedeniyle kusur yüklenemeyeceği gerekçesiyle kısmen kusur düzeltilmesi yapılmış, tarafların eşit kusurlu olduğu belirtilmiştir.

İlk derece mahkemesince, erkeğe kusur olarak yüklenilen “kadına şiddet uyguladığı”olaydan sonra kadın tarafından boşanma davası açıldığı, kadının bu davadan feragat ettiği, sonrasında ortak yaşamın devam ettiği, tarafların müşterek ikinci çocuklarının dünyaya geldiği anlaşılmaktadır. Kadın tarafından affedilen, en azından hoşgörü ile karşılanan bu eylemin af kapsamında kaldığı, bu olaydan sonra kadının şiddete maruz kaldığının dosya kapsamında ispatlanamadığı, keza buna dilekçeler aşamasında vakıa olarak usulüne uygun olarak kadın tarafından dayanılmadığı, bu nedenle erkeğe kusur olarak yüklenemeyeceği aşikardır.

Bölge adliye mahkemesince belirlenen ve gerçekleşen diğer kusurlara göre, kadının, erkeğin ailesinin ortak konuta gelmesini istemediği, erkeğe yönelik komşu kadınla güven sarsıcı davranışta bulunduğuna dair suçlamada bulunması nedeniyle erkeğin ortak konutu terk etmek zorunda kaldığı, boşanma davası açtıktan sonra ise tarafların müşterek çocuklar için aynı evde, farklı odalarda bir süre daha kaldıkları anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, kadın tam kusurlu olup, yazılı şekilde kusur tespiti doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

3- Yukarıda ikinci bentte açıklandığı üzere; evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olan olaylarda tazminat isteyen davacı-davalı erkeğin ağır ya da eşit kusurlu olmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi desteğini yitirmiştir. Türk Medeni Kanunu'nun 174/1.-2. maddesi koşulları davacı-davalı erkek yararına oluşmuştur.

O halde, mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, tazminata esas olan fiilin ağırlığı ile hakkaniyet kuralları (TMK m. 4, TBK m. 50 ve 51) dikkate alınarak, davacı-davalı erkek yararına uygun miktarda maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, hatalı kusur belirlemesinin sonucu olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

4- Mahkemece, tarafların ortak çocukları 2009 doğumlu Melike ve 2015 doğumlu Melis Mihrimah’ın velâyeti anneye verilmiştir. Velâyet düzenlemesi yapılırken; göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun "üstün yararı" (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m. 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi m. 1; TMK m. 339/1. 343/1. 346/1. Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b) dır.

Çocuğun üstün yararını belirlerken; onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları, boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Velâyet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir.

Velayet kamu düzenine ilişkin olup re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri, iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir.

Dosya arasında müşterek çocuk Melike’nin kafasının kırıldığına yönelik görüntülerle birlikte, çocuğun annesinden şiddet gördüğüne yönelik babasıyla yaptığı yazışmalar vardır.

4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun'un 5. maddesi gereğince aile mahkemesi bünyesinde bulunan psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan, ebeveyn ve çocuklarla görüşmek suretiyle inceleme ve rapor istenip tarafların barınma, gelir, sosyal ve psikolojik durumlarına göre çocukların sağlıklı gelişimi için velâyeti üstlenmeye engel bir durumun bulunup bulunmadığının, yaşanılan ortamında da inceleme yapmak sureti ile araştırılması ve diğer deliller de göz önüne alınmak suretiyle anne-babadan hangisi yanında kalmasının çocukların menfaatine olacağı tespit edilerek,

idrak çağındaki çocuk bizzat dinlenilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip velayet ve kişisel ilişki konusunda bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.