Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/13981 K.2015/4940

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Olay tutanağının içeriğine göre, ihbar üzerine olay yerinde tertibat alan emniyet güçlerince fiziki takip sonucu, hakkında ayrı soruşturma yapılan 18 yaşından küçük ... ve sanık ...’nın yakalandığı, Gebze Sulh Ceza Hakimliği’nin 03.09.2014 tarih ve 2014/499 D.İş sayılı ‘Önleme Arama Kararına’ dayanılarak ... ile sanığın üstünde ve sanığın aracında yapılan aramada uyuşturucu madde ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama", şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610- 2014/512, 2013/841- 2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, sanığın, ihbar üzerine fiziki takip sonucu yakalanması nedeniyle faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" alınmadan, hakkında ayrı soruşturma yapılan 18 yaşından küçük ... ile sanığın üzerinde ve aracında arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup "hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz."

Sanık açısından hukuka uygun olarak elde edilmiş bir uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığından, suçun maddi konusunun da bulunmadığı kabul edilmelidir.

İsnat olunan suçun maddi konusunu teşkil eden,sanığın üzerinde ve aracında yapılan arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu madde ve yaşı küçük ...'in üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 02/12/2015 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Olay-İddia-Uygulama

Sanık ...'nın uyuşturucu madde sattığı yönünde ihbar ve bilgi edinilmesi üzerine kolluk görevlilerince ...

Kaya'nın fiziki takibe alındığı, takip sırasında ...'ın, yakalandıktan sonra kimlikleri tespit edilen ... ve ... ile buluştuğu ve bir şeyler alıp verdikleri görülmesi üzerine, ...'dan uyuşturucu madde aldıkları değerlendirilen... ve...'ün, ...'ın yanından ayrıldıklarında yakalandıkları, KOM Grup Amirliği'ne intikal ettirildikleri, ...'ın ise hemen yakalanmadığı, Gebze Devlet Hastanesi giriş ve çıkış kısımlarında bulunan işlettiği simit tezgahına geri geleceği düşüncesiyle simit tezgahları civarında gerekli tertibat alındığı yaklaşık 2 saat sonra hastanenin çıkış tarafındaki tezgah yanına geldiğinde yakalandığı,

... hakkında "Adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" alınmadan "önleme araması" kararına dayanılarak yapılan üst ve araç aramasında Bonzai tabir edilen "sentetik cannabinoid"lerin ele geçirildiği; ...'dan uyuşturucu madde aldığı belirtilen 18 yaşından küçük ... Serbest hakkında soruşturmanın ayrıldığı anlaşılmıştır.

Soruşturma sırasında ... tanık sıfatıyla Cumhuriyet Savcılığında müdafii ile birlikte verdiği ifadesinde ...'dan 15 TL 'ye uyuşturucu madde aldığını beyan etmiştir.

...'ın ...'dan uyuşturucu madde aldığı sırada yanında bulunan tanık sıfatıyla kollukta ifadesine başvurulan ... da müdafii huzurunda verdiği ifadesinde, ...'ın, ...'dan 15 TL'ye uyuşturucu madde aldığını, yakalandıklarında...'ın elinde bulunan uyuşturucu maddeyi kolluk görevlilerine verdiğini beyan etmiştir.

Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açılmış ve TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasına eklenen ek cümle uyarınca mahkumiyetine karar verilmiştir.

Daire Çoğunluğunun Görüşü

Sanık müdafii tarafından temyiz edilen hüküm "isnat olunan suçun maddi konusunu teşkil eden, sanığın üzerinde ve aracında yapılan arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu madde ve yaşı küçük ...'in üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığı gözetilmeden sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet hükmü kurulması" nedeniyle Daire çoğunluğunca bozulmasına ve sanığın tahliyesine karar verilmiştir.

Karşı Oy Gerekçesi

Dosya içinde...'dan elde edilen maddenin uyuşturucu ya da uyuşturucu madde olduğuna ilişkin bir uzmanlık raporu bulunmamaktadır. Öncelikle... hakkındaki soruşturma/kovuşturma dosyası getirilerek ele geçen maddenin niteliğine ilişkin uzmar bir kurum ya da kuruluş tarafından düzenlenen bir rapor bulunup bulunmadığı araştırılmalı, uyuşturucu yada uyarıcı madde olduğunu belirten bir rapor varsa, maddi delilin varlığı kabul edilmelidir. Yoksa buna ilişkin bir araştırma yapılması için kararın bozulması gerekir. Oysa sayın çoğunluk tarafından bu araştırmaya gerek görülmemiştir bu haliyle...'da ele geçen maddenin uyuşturucu madde olduğu kabul edilmiştir.

Bu duruma göre de sanık ...'ın ...'dan uyuşturucu madde satın alma eyleminde... yönünden CMK'nın 2. maddesinin (j) bendi ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesinde yer alan suç üstü hali vardır.

Soruşturma başladığında... hakkında hiçbir bilgi, hatta suç şüphesi dahi yoktur, takip edilen ...'dır. ...'ın suçun belirlenmesi için... ve yanındaki...'ün izleme sırasında ... ile buluşmaları ve bir şeyler alıp verdikleri görülmesi üzerine yakalanmış, yakalanınca...'ın elindeki madde ele geçirilmiştir. ... ve... bu uyuşturucu maddeyi ...'dan aldıklarını beyan etmişlerdir. ...'da ele geçirilen madde hukuka aykırı yöntemle elde edilmemiştir.

Bu maddeyi ...'dan aldıklarını beyan eden...'ın müdafii huzurunda Cumhuriyet Savcılığında verdiği beyan ile onunla birlikte yakalanan...'ün kollukta müdafii huzurunda alınan beyanları hukuken geçerli beyanlar olup ...'ın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği kanısını taşıdığımdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.