Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/14772 K.2017/1967

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1-Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde: Gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin sanık ... yönünden "23.11.2011, 14.12.2011, 01.01.2012", sanık ... yönünden "02.12.2011, 31.12.2011", sanık ... yönünden "03.12.2011, 01.01.2012", sanık ... yönünden "15.12.2011, 19.12.2011, 01.01.2012" yerine "31.12.2011" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir kabul edilmiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipinin doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a)İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca suç konusu maddelerden alınan tanık numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b)Sanıklar hakkında TCK'nın 53. maddesi uygulanırken Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar ..., ..., ..., müdafileri ve sanıklar ..., ...'in temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca giderilmesi mümkün bulunduğundan;

a)Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin bölümünde yer alan "180 adet pembe renkli uyuşturucu hapın" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca suç konusu maddelerden alınan tanık numunelerin de" ibaresinin eklenmesi,

b)TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gözetilerek sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle, hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, sanıklar ..., ..., ... hakkında verilen mahkûmiyet hükümleri yönünden oybirliği ile; sanık ... hakkında verilen mahkûmiyet hükmü yönünden Üye ...'in karşı oyu ve oyçokluğu ile

2-Sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:

a)Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "13.11.2011, 23.11.2011, 25.11.2011", yerine “31.12.2011” olarak yazılması,

b)Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere göre; 25.11.2011 tarihinde üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddeleri ticari amaçla bulundurduğu sabit ise de; 13.11.2011 tarihinde ... ve ...’de; 23.11.2011 tarihinde ...’da ele geçirilen uyuşturucu maddelerin sanık tarafından temin edildiğine dair somut olay ve olgularla örtüşmeyen ve maddi bulgularla desteklenmeyen telefon görüşmeleri dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından sanık hakkında TCK’nın 43/1. maddesi uygulanmak suretiyle cezanın artırılması,

c)İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca suç konusu maddelerden alınan tanık numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

d)Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi uygulanırken Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

3-Sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:

a)Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "13.11.2011, 23.11.2011, 02.12.2011, 05.12.2011", yerine “31.12.2011” olarak yazılması,

b)Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere göre; 02.12.2011 tarihinde...’dan ele geçirilen uyuşturucu maddeleri ticari amaçla sattığı sabit ise de; 13.11.2011 tarihinde ... ve ...’de; 23.11.2011 tarihinde ...’da ele geçirilen maddelerin

somut olay ve olgularla örtüşmeyen ve maddi bulgularla desteklenmeyen telefon görüşmeleri dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı ve 05.12.2011 tarihinde sanık ...’ın sanık ...’a verdiği kabul edilen 188 adet hapın uyuşturucu niteliğinde olmadığı 24.01.2012 tarihli İstanbul Emniyet Müdürlüğü Kriminal Laboratuvarları Dairesi Başkanlığı’nca verilen ekspertiz raporu ile tespit edilmesi karşısında; sanık hakkında TCK’nın 43/1. maddesi uygulanarak cezanın artırılması,

c)İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca suç konusu maddelerden alınan tanık numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

d)Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi uygulanırken Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

4-Sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:

Kendisinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen sanığın savunmasının aksine, sanıklar ... ve ...’nın 03.12.2011 tarihli suçuna iştirak ettiğine ilişkin, somut olay ve olgularla örtüşmeyen ve maddi bulgularla desteklenmeyen telefon görüşmeleri dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmaması ve 05.12.2011 tarihinde ...’ın sanık ...’a verdiği kabul edilen 188 adet hapın uyuşturucu niteliğinde olmadığı 24.01.2012 tarihli İstanbul Emniyet Müdürlüğü Kriminal Laboratuvarları Dairesi Başkanlığı’nca verilen ekspertiz raporu ile tespit edilmesi karşısında; sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

5-Sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:

a)Gerekçeli karar başlığına; suç tarihlerinin, “01.01.2012” olarak yazılması yerine sanık ayrımı yapılmaksızın tüm suç tarihlerinin “31.12.2011” olarak yazılması,

b)Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; 31.12.2011 tarihinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan ... ve ...’ın üzerlerinde ele geçirilen uyuşturucu maddeleri ticari amaçla ... ve ...’a verdiği sabit ise de; uyuşturucu maddeleri verdikten sonra 01.01.2012 tarihinde yakalanan sanığın üzerinde bulunan uyuşturucu maddelerin ... ve ...’da ele geçirilen maddelerin devamı niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği ve böylece zincirleme suçun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeksizin TCK'nın 43/1. maddesi uygulanması suretiyle cezalandırılması,

c)İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca suç konusu maddelerden alınan tanık numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

d)Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi uygulanırken Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 27.03.2017 tarihinde oybirlğiyle karar verildi.

Karşı Oy Gerekçesi

(... hakkında verilen mahkûmiyet hükmü yönünden)

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir" kolluk görevlilerinin daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelinin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermesi kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

İletişim çözüm tutanakları, satın alan kişilerin beyanları ve satın aldığı uyuşturucu/uyarıcı maddeler mevcuttur. Ayrıca sanık ... Mahkemece 14.12.2011 tarihli eylem nedeniyle suçu sabit görülmediğinden sorumlu tutulmamıştır.

Kolluk görevlileri 15.12.2011 tarihinde, ... ve ...'in sanıktan ortak olarak aldığı, ...'in yere attığı net 0,55 gram esrarı ele geçirmek suretiyle sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçunu belirlemiş ve sanığın suçuna ilişkin delil elde etmişler ancak yakalanmasına ilişkin bir girişimde bulunmamışlardır; 19.12.2011 tarihinde ...'un sanıktan aldığı 0,25 gram esrar ve yine...'in sanıktan aldığı 0,2 gram esrar ele geçirilmiş olmasına rağmen ... 'in yakalanmasına ilişkin bir çalışma yapılmamıştır, soruşturma kapsamında dosya içindeki diğer sanıkların Yılmaz'ın suçu ile bir bağlantısı da yoktur, her biri ayrı uyuşturucu satıcısıdır.

Sonuç olarak sanığın işlediği 15.12.2011 tarihli ilk suçundan itibaren konutunda ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması, evinde ve üzerinde uyuşturucu/ uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi, uyuşturucuyu satın alan kişilere hemen teşhis ettirilmesi mümkün olup, bu işlemler yapılmamış, adeta sanığın sonraki tarihli suçları işlemesine fırsat verilmiş, yakalama ve ev araması yapılması için soruşturma kapsamında bir sebep yokken 01.01.2012 tarihine kadar beklenilerek sanığın birden çok aynı suçu işlemesine adeta fırsat verilmiştir.

Soruşturma delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanıklar sorumlu tutulamaz.

Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık ... hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan çoğunluğun ... hakkında verilen hükmün onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.