Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/14896 K.2015/4336

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Sanık ...'in müdafiinin temyiz incelenmesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin talebinin hükmedilen cezanın süresi dikkate alınarak 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. ve CMK'nın 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede:

1-5271 sayılı CMK’nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı suç tarihinde yürürlükte bulunan 139. maddesine göre; “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.” Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunması halinde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,

5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması

Gereklidir.

Somut olay:

a) Gizli soruşturmacılar; sanık ...'ten 08/06/2013 tarihinde net ağırlığı 0,104 gram esrar, 09/06/2013 tarihinde içeriğinde net ağırlığı 0,032 gram eroin ile net ağırlığı 0,00064 gram MDMA olan 2 adet tablet ve 17/06/2013 tarihinde ise 1 adet MDMA içeren tablet, sanık Ferhat'tan 13/06/2013 tarihinde net ağırlığı 0,8 gram esrar, 09/07/2013 tarihinde ./..

net ağırlığı 0,8 gram esrar ve 1 adet MDMA içerikli tablet, 10/07/2013 tarihinde net ağırlığı 1 gram olan esrar ve 11/07/2013 tarihinde ise net ağırlığı 0,72 gram olan esrar, sanık ... de 17/06/2013 tarihinde 1 adet MDMA içerikli tablet ve 10/07/2013 tarihinde de net ağırlığı 1 gram gelen esrar satın almışlardır. b) Kovuşturmayı yürüten ... Ağır Ceza Mahkemesi'nce sanıklar hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası gereğince belirlenen ceza, zincirleme suçla ilgili aynı Kanun'un 43. maddesi uyarınca artırılmıştır. c) Sanıklar ... ve ... sorgularında gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde sattıklarını kabul etmiştir.

... Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken, “.... İli ... ve ...

İlçeleri Mahalleleri ve ara sokaklarında yoğun şekilde uyuşturucu satıldığı, uyuşturucu kullanmak suçundan sabıkalı bazı şahısların söz konusu mahallerde ve ara sokaklarda uyuşturucu temin ettikleri, belirtilen adreslerde meydana gelen uyuşturucu ticareti faaliyetlerinin çoğunlukla bir araya gelerek yüz yüze, karşılıklı güven esasına dayalı ve değişik yer-yöntemler belirlenerek yapıldığı şeklinde bilgiler elde edilmesi”nden söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir.

Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.

Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK'nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir

14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.

... Ağır Ceza Mahkemesinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır.

... Ağır Ceza Mahkemesinin hukuka aykırı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin, olayda örgüt özelliği olmadığı halde sanıklardan uyuşturucu madde temin etme eyleminin birden çok tekrarlanarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılması da Hukuk Devleti ilkeleri, hukuk etiği ve adil yargılama kurallarıyla bağdaşır değildir.

Gizli soruşturmacının asıl amacı, “uyuşturucu madde satın almak” değil, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Bu nedenle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez esrar alınması durumunda gerçek anlamda bir “alım-satım” söz konusu olmadığından zincirleme suçun unsurları oluşmaz, sanığın hareketleri bütünü halinde uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunu oluşturur.

Sanıklar atılı suçu "örgüt faaliyeti çerçevesinde işlemediğinden” bu suçla ilgili gizli soruşturmacı atanması kanuna aykırıdır. Ancak kolluk görevlisi “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile ilgili olarak, alıcı rolüne

girerek sanıktan uyuşturucu madde alabilir. Bu şekilde elde edilen delil gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması halinde hukuka uygundur.

a-Bu kapsamda işlem yapan gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının araştırılması,

b-Sanık Zafer'in görüntü kayıtlarını ve olay tutanağı kabul etmediği de dikkate alınarak, gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olması halinde tanık olarak dinlenmeleri ve sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

2-Gizli soruşturmacıların 08.06.2013, 13.06.2013 ve 17.06.2013 tarihlerinde sanıklardan toplamda 90 TL karşılığı 1 paket kokain, 1 adet MDMA içerikli hap ve 1 paket esrar satın almaları üzerine sanıkların "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen, aynı gizli soruşturmacıların sanıklardan farklı tarihlerde aynı yerde tekrar uyuşturucu satın almaları gereksiz olduğu gibi görevleri kapsamında da değildir.

Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir." Bu nedenlerle gizli soruşturmacılar tarafından sanıklardan birden fazla uyuşturucu madde alınması, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım -satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıkların cezalarının TCK’nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi;