Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/15608 K.2019/1947

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1-Kolluk görevlilerinin yaptığı istihbari çalışmalarda sanık ...'ın esrar ve bonzai (sentetik kannabinoid) sattığı bilgilerine ulaşılması neticesinde başlatılan soruşturma kapsamında sanık hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin kararlar alındığı, adli emanete kayıtlı olduğu anlaşılan iletişim tespit çözüm tutanaklarının dosyada bulunmadığı,

sanık ile hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen diğer sanık ...'nun “Fisko” olarak tabir ettikleri yere yakın bir yerde buluşmaya karar verdiklerinin iddianamede yer alan görüşme içeriklerinden anlaşıldığı, 19.01.2013 tarihli Olay Yakalama, Rızaen Teslim ve Muhafaza Altına Alma Tutanağı'na göre;

kolluk görevlilerince Fiskomar civarında çalışma yapıldığı sırada sanık ...'ın, diğer sanık ... ile buluşarak tokalaştıkları ve birlikte yürümeye başladıkları, şahısların bir süre takip edildikten sonra Fatih Endüstri Meslek Lisesi bahçesine girdikleri, 3-5 dakika kadar sonra ...'ın okul bahçesinden çıkarak dere kenarından şehir merkezine doğru gittiğinin görülmesi üzerine yanına gidilerek yakalandığı,...'ın ise yakalanmasına çalışılmadığı,

...'ın yakalanmasının akabinde kimlik tespiti yapıldıktan sonra üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulduğunda pantolonunun sağ arka cebinden çıkardığı uyuşturucu maddeyi rızasıyla kolluk görevlilerine teslim ettiği ve bu maddeyi görse tanıyabileceği... isimli şahıstan aldığını beyan ettiği, bunun üzerine Cumhuriyet Savcısının talimatı üzerine kolluk görevlilerince nereden temin edildiği anlaşılamayan sanık ...'ın fotoğrafı ile birlikte beş farklı şahsın daha fotoğrafı gösterildiği, ... müdafiinin hazır bulunduğu fotoğraf teşhis tutanağında ...'ın uyuşturucu madde aldığı şahıs olarak sanık ...'ı teşhis ettiği olayda;

alınan istihbari bilgiler doğrultusunda başlatılan soruşturma, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin kararlar ve olay tutanağına göre, başından beri şüpheli konumunda olduğu belirli durumda olan sanık ...'a müdafii tayin edilmeden, diğer sanık ... tarafından fotoğraftan teşhis ettirildiği, bu şekilde yapılan teşhis işleminin usule uygun olmadığı, ...'ın daha sonraki beyanlarında da bu teşhisinden ve kolluktaki beyanından döndüğü, sanık ...'ın ... ile aralarında yaptıkları görüşmelere ilişkin iletişim tespit çözüm

tutanaklarının ise dosyada bulunmadığı ve mahkemece bu görüşmelerin de hükme esas alındığı anlaşıldığından; sözü edilen iletişim tespit çözüm tutanaklarının aslı veya onaylı örneğinin denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine konulması ve sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanık ...'ın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2-Kabule göre de;

a-Sanığın adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınan hükümlülüğün “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçuna ilişkin olduğu, 6545 sayılı Kanunla getirilen TCK'nın 191.maddesindeki değişiklikler ile koşullarının oluşması durumunda, "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" ve “davanın düşmesi” seçeneklerine de yer verilmesi nedeniyle, bu ilamın tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,

b-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

c-Ele geçen uyuşturucu maddelerin tamamının ... Kriminal Polis Laboratuvarınca yapılan analiz sırasında kullanıldığı ve tanık numune de alınmadığı gözetilmeden müsadere kararı verilmesi,