Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/15713 K.2016/866

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1-Olay tutanağının içeriğine göre; hakkında eroin maddesi sattığı yönünde bilgiler alınan sanığın fiziki takibe alındığı, ... isimli şahıstan para alıp bir paket verdiğinin görülmesi üzerine, ... 2. Sulh Ceza Hakimliği'nin 2015/386 sayılı önleme arama kararına istinaden yapılan üst aramalarında sanıkta net 0,15 gram, ... ise net 0,0286 gram eroin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610, 2014/512, 2013/841, 2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, uyuşturucu madde satışı yapıldığının tespit edilmesi üzerine faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur.CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" alınmadan, arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup "hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz."

Sanık açısından hukuka uygun olarak elde edilmiş bir uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığından, isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetilerek arama yapılmadan önce tutanakta belirtilen önleme arama kararı dışında usulüne uygun bir arama kararı ya da yazılı arama emri alınıp alınmadığı araştırılarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin düşünülmemesi,

2-Kabule göre de;

a-Sanığın suça konu eroini ...'den aldığını beyan etmesi karşısında; ... hakkında yapılan soruşturma sonucu beklenerek kamu davası açılması halinde bu dosya ile birleştirilip, sonucuna göre sanık hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-Sanıkta ele geçen 265 TL'den 19,50 TL'nin uyuşturucu satışından elde edildiği sabit olduğundan, 19,50 TL'nin TCK'nın 55. maddesi gereğince müsaderesine, kalan 245,50 TL'nin iadesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

c-Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,