Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/15853 K.2015/5323

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1-2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512- 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair istihbaratın alınmasıyla suç şüphesi doğmuştur. Bu nedenle, Tatvan İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri sanığın bulunduğu kahvehaneye giderek, dosya içinde bulunmayan önleme araması kararına dayanarak V.. G.., Y.. T.., E.. G.. ve sanığın üstünü aramaları üzerine suç konusu uyuşturucu maddeler ele geçirilmiştir.

Adli arama kararı olmadığından, yapılan arama hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen suçun maddi konusu, aynı zamanda delili bulunan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınması mümkün değildir.

Bu nedenle önleme araması kararının dosyaya getirtilmesi, herhangi bir adli arama kararının bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabule göre de;

a-Sanığın, uyuşturucu madde sattığı E.. G..'nin çocuk olduğunun kabulü ile hakkında TCK'nın 188/3. madde ve fıkrasının 2. cümlesinin uygulanması karşısında, E.. G..'nin onaylı nüfus kayıt örneğinin dosyaya getirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b-Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,