Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/15937 K.2016/1471

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512-2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Kolluk kuvvetleri tarafından şüphelenilerek durdurulan sanığın kendi rızası ile net 3.7 gram esrarı teslim etmesi sonrasında adli arama kararı alınmadan yapılan üst aramalarında 9 adet naylon poşette net 56 gram, cüzdanda ise plaka halinde net 2 gram esrar maddesi bulunduğu,

CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" ve “yazılı adli arama emri” alınmadan rıza ile teslim edilen madde dışında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olamayacağı,

herhangi bir karar bulunmaksızın ortam dinlemesi yöntemiyle elde edilen telefon görüşmelerinin hükme esas alıanamayacağı ve soruşturma aşamasında dinlenen kendisinde uyuşturucu madde ele geçmeyen...'nın 5271 sayılı CMK'nın 148/4. maddesi hükmüne göre müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ve daha sonradan döndüğü ifadesinin uyuşturucu madde temin etme suçunun subutuna yeterli olmadığı anlaşılmakla sanığın rızası ile teslim ettiği net 3.7 gram ağırlığındaki 1 paket esrarı, satma veya başkasına verme gibi kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna ilişkin başkaca delil elde edilemediği anlaşılmakla,

bu haliyle sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulması,

B- Kabule göre;

1-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2-Suça konu uyuşturucu maddenin TCK'nın 54/4. maddesi yerine TCK'nın 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,

3-...Müdürlüğü’nce alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde serbest bırakılmasının sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazı yazılmasına, 14.03.2016 tarihinde üye ...'nun kaşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Kolluk görevlileri tarafından durumundan şüphelenilerek durdurulan sanığın kendi rızası ile üzerinde bulunan 3.7 gr. esrar teslim ettiği ve devamında üzerinde bulunan montunun üst yoklamasında 9 adet naylon poşette net 56 gram daha esrar maddesi ele geçirildiği, karakola getirilen sanığın üzerinde yeniden arama yapıldığı ve yapılan aramada cüzdan içinde plaka halinde net 2 gram daha esrar ele geçirildiği,

Kolluk görevlileri tarafından sanığın karakola getirilmeden önce üzerinde yapılan aramanın 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanun'un 4/A maddesi kapsamında kaldığı ve hukuka uygun olduğu ancak daha sonra karakolda yapılan aramanın adli arama kararı alınmadan yapılmasının hukuka uygun olmadığı hukuka uygun olarak yapılan aramada ve sanığın kendi rızasıyla verdiği uyuşturucu maddelerin ele geçiriliş biçimleri ile sanığın karakolda tanık ...ile yapmış olduğu telefon konuşması birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu düşüncesiyle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.