Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/16227 K.2016/760

Dosya incelendi. Temyiz incelemesi, müdafiinin isteği üzerine sanık ... hakkında duruşmalı, diğer sanık ... hakkında duruşmasız olarak yapıldı.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A) Sanık ... hakkında verilen beraat hükmüne yönelik temyiz dilekçesinin kapsamı dikkate alınarak yapılan incelemede;

1136 sayılı Kanun’un 168. ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesinin 5.fıkrası uyarınca, beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak; bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun‘un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hükmün yargılama giderlerine ilişkin fıkrasından sonra gelmek üzere; “Sanık ...'ın kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre 3000 TL vekalet ücretinin Hazineden alınarak sanığa verilmesine,” fıkrasının eklenmesi suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B) Sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun, derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte olup, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yapılan arama işleminde usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadığında arama açıkça hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir.

Dosyada ... Kaymakamı tarafından, 17.12.2014 günü saat 17:00'dan 24.12.2014 günü saat 17:00'a kadar geçerli olmak üzere verilmiş önleme araması kararı mevcuttur.

Somut olayda; ... Asayiş Büro Amirliği hizmetlerinde kullanılmakta olan telefonu arayan bir şahıs, ... isimli bir kişinin uyarıcı nitelikte hap sattığı ve.... Üzerinde bulunan... isimli işyerine bir poşet bıraktığına dair ihbarda bulunmuş olup, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluştuğunun anlaşılması nedeniyle, CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" alınması gerekmektedir.

Dosyada mevcut önleme araması kararına dayalı bir arama işlemi yapıldığının değerlendirilmesi durumunda ise; olayın saat 17:40 sıralarında gerçekleştiğinin tutanaktan anlaşılması karşısında, arama işleminin, kararın öngördüğü zaman dilimi dışında kaldığı da açıktır.

Bu nedenle;

Dosya içerisinde bulunan 24.12.2014 tarihli, Cumhuriyet savcısı ile yapılan görüşme ve alınan talimatlar formuna ilişkin tutanakta, tutanağın düzenleyen kolluk görevlisi tarafından imzalanmakla birlikte, yakalanan şahısların üstlerinin, eşyalarının ve otolarının CMK'nın 116-119. maddeleri gereğince aranmalarının istenildiği belirtilen kutucuğun işaretlendiği, ancak tutanakta Cumhuriyet savcısının imzasının bulunmadığının, anlaşılması karşısında;

a) Öncelikle, kolluk tarafından oluşturulan Cumhuriyet savcısıyla yapılan görüşme ve alınan talimatlara, yakalanan şahısların üstlerinin, eşyalarının ve otolarının CMK 116-119. maddeleri gereğince aranmalarının istendiği, 24.12.2014 tarihli Cumhuriyet savcısının imzasının bulunduğu bir tutanağın olup olmadığının tespiti ile varsa dosya içerisine konulması,

b) Böyle bir tutanak yoksa, şüphelilerin üstlerinin aranmasına ilişkin başka bir arama kararı ya da yazılı emir olup olmadığının araştırılıp varsa temini ile dosyaya eklenmesi,

c) Hakkındaki beraat hükmü temyize gelmeyen sanık ... aşamalardaki beyanında, suça konu uyuşturucu maddelerin içinde bulunduğu poşetin ... tarafından kendisine verildiğini beyan etmesi ve olay tutanağında poşetin kontrol edildiğinin belirtildiği dikkate alındığında, adı geçenin poşeti kendi rızası ile teslim edip etmediğinin, tutanağı düzenleyen görevlilerden sorularak açıklığa kavuşturulması,

d) Yapılan aramaya ilişkin bir adli arama kararı ya da yazılı emir bulunmaması ya da rıza ile teslim bulunmadığının anlaşılması halinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen deliller hukuka aykırı olup, Anayasanın 38/6, CMK'nın 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerine aykırılık oluşturup, hükme esas alınamayacağı,

Hususları da dikkate alınarak, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları ile sanık müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmaları yerinde görüldüğünden, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA, suçun niteliği ile tutuklu kalınan süre ve tutuklama koşullarında bir değişiklik bulunmamasına göre sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,

15.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI

15.02.2016 tarihinde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı...'ın katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Avukat ...'in yokluğunda 25.02.2016 tarihinde, açık olarak okunup anlatıldı.