Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/16429 K.2016/46

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Yakalama, muhafaza altına alma, üst arama tutanağının içeriğine göre, kolluk görevlilerinin hakkındaki hükmü temyiz etmeyen ... ve ...'in yapılan üst aramalarında 2,7 ve 1,4 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama", şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610- 2014/512, 2013/841- 2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Bunun yanında hukuka aykırı yöntemle elde edildiği kabul edilen net 2,7 ve 1,4 gram esrarın ele geçirilmesi hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Somut olayda alınan bilgi ve yapılan takip nedeniyle faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" alınmadan, sanığın üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup "hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz." Ancak;

1-Hakkında usulüne uygun verilmiş bir arama kararı olmayan sanığın kolluk görevlilerine evindeki net 77 gram esrar maddesini kendiliğinden vermesi suretiyle ''uyuşturucu madde ticareti yapma'' suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım niteliğinde sayılacağı ve hakkında TCK'nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanamayacağının gözetilmemesi,

2-Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, bozmayı gerektirmiş.