Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/16500 K.2016/1166

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Temyiz incelemesi; sanık müdafiinin yöntemine uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmemesi ve geçerli bir mazeret de bildirmemesi nedeniyle duruşmasız olarak yapılmıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenin dışındaki yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak,

1- 13.08.2015 tarihinde ...'dan ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddeler ile ilgili ekspertiz raporu ve olay tutanağının dosyada bulunmadığı anlaşıldığından; varsa aslı veya onaylı örnekleri getirtilerek dosyaya konulması, yoksa uyuşturucu maddeye ilişkin ekspertiz raporu alınması gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2- Sanığın 11.08.2015 tarihinde gizli soruşturmacıya 0,75 gram esrar sattıktan sonra, 13.08.2015 tarihinde ise ...'a esrar satması şeklinde gerçekleşen eylemlerinde, 11.08.2015 tarihli olay bakımından gerçek anlamda bir “alım-satım” söz konusu olmadığından, bu eylemin uyuşturucu maddeyi satışa arz etme olarak değerlendirmesi gerektiği ve zincirleme suç unsurlarının oluşmayacağı gözetilmeden, tayin olunan temel cezanın TCK'nın 43. maddesiyle arttırılarak fazla ceza tayini,

3- Sanığın evinde yapılan aramada ele geçirilen esrar ile birlikte bulunan Methamphetamine olarak adlandırılan uyuşturucu maddenin 6638 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile TCK'nın 188. maddesinin 4. fıkrasına eklenen (a) bendinde sayılan uyuşturucu maddelerden biri olmadığı gözetilmeden, tayin olunan temel cezanın bu nedene dayalı olarak arttırılması suretiyle fazla ceza tayini,

4- 11.08.2015 tarihinde uyuşturucu madde satışının yapıldığı yer ile okul arasındaki mesafenin 156,44 metre, 13.08.2015 tarihinde işlenen aynı mevkideki suç yerine yakın olay bakımından 155 metre olduğu belirtilmiş ise de; uyuşturucu madde ticareti suçunun okul sınırına iki yüz metreden yakın mesafe içinde işlenip işlenmediği, keşif yapılarak alınacak bilirkişi raporuna göre belirlendikten sonra, sanık hakkında TCK'nın 188/4-b maddesinin uygulanıp uygulanmamasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

6- ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce suça konu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunenin müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 2 nolu bozma nedeni yönünden üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla, diğer bozma nedenleri yönünden oybirliğiyle 29.02.2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın, 11.08.2015 tarihinde gizli soruşturmacıya esrar sattıktan sonra 13.08.2015 tarihinde ...'a esrar satması nedeniyle, cezasının TCK'nın 43. maddesi ile artırılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununa hâkim olan ilke gerçek içtimadır. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır” şeklinde ifade edilmektedir. İşlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı cezaya hükmedilecektir. Bu kuralın istisnalarına TCK'nun 42, 43 (zincirleme suç) ve 44. maddelerinde yer verilmiştir. Zincirleme suç, 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinde; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda" denilmek suretiyle hüküm altına alınmıştır. Zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde, aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli miktarda arttırılmaktadır.

Gizli soruşturmacının, sanıktan iki kez uyuşturucu madde satın alması durumunda TCK'nın 43. maddesinin uygulanmayacağı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27.10.2015 tarih ve 2015/448-344, 17.11.2015 tarih ve 2015/250-404 sayılı kararlarında belirtilmiştir. Bu kararlardaki değerlendirmelere kısaca değinmek faydalı olacaktır.

Gizli görevlinin, işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkarabilmek amacıyla şüpheliyle temas kurup suçüstü yakalanmasını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da uygun bulunmuştur. Sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri" olarak kabul edilmeleri gerekmektedir.

İncelenen olaylarda, adli kolluk görevlileri tarafından sanıktan ilk kez uyuşturucu madde alınmasından bir süre sonra yeniden uyuşturucu satın alınmıştır. Adli kolluk görevlilerinin aldıkları uyuşturucu maddeyi devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, gerçek bir alım satım söz konusu olmayıp,

./..

gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir. Sanıktan, ilk kez uyuşturucu madde satın alınması üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçu ortaya çıkmıştır. Kolluk görevlilerince, sanığın ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışta bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ikinci maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin altıncı maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Adli kolluk görevlilerince, birden fazla alım yapılması durumunda TCK'nun 43. maddesi gereğince ayrıca zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır, şeklinde ölçütler konulmuştur.

BU AÇIKLAMALAR IŞIĞINDA temyize konu eylemler değerlendirildiğinde; sanığın, ilk olarak ... isimli kişiye esrar satmasından sonra gizli soruşturmacıların ikinci kez uyuşturucu madde almaları halinde TCK'nn 43. maddesinin uygulanmayacağı kabul edilebilir. Zira, anılan Ceza Genel Kurulu kararlarında, 1. suçun delillendirilmesi yapıldıktan sonra 2. alım-satım eyleminin gizli soruşturmacı tarafından yapılamayacağı, yapılsa bile 2. işleminin gerçek bir alım-satım olmadığı vurgulanmıştır.

Halbuki somut olayda, 2. suçun alıcısı olan .. isimli gerçek bir kişiye gerçek bir satım yapıldığından 2. suçun oluşmadığı söylenemez. Çünkü, 2. olarak alım-satım işlemini yapılan gizli soruşturmacı değildir. Diğer deyişle, ilk kez gizli soruşturmacının satım eylemi ile zaten TCK'nın 188/3. maddesi uyarınca sanığa ceza verilecektir. Gizli soruşturmacıların hiç bir yönlendirmesi ve katkısı olmaksızın, ... isimli kişiye uyuşturucu madde satım eyleminin cezasız kalacağını kabul etmek, TCK'nun temel dinamiği olan suç unsurları kavramına ve anılan Ceza Genel Kurulu kararlarına aykırılık teşkil edecektir.

SONUÇ OLARAK, sanığın, (1 no'lu bozma nedeninde belirtildiği üzere, ... sattığı maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunun tespiti halinde) TCK'nın 43. maddesinin uygulanabileceği düşüncesindeyim. Bu sebeplerle, çoğunluk tarafından verilen 2 no'lu bozma görüşüne katılmıyorum. 29.02.2016