Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/1815 K.2016/2759

2- Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma (Diğer sanıklar hakkında) 3- Örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma (Tüm sanıklar hakkında ) Hükümler : a) Sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, sanıklar ...., ...., ...., .... ve ... hakkında ise suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçlarından; mahkûmiyet b) Sanıklar ...., ..., ..., .... ve .... hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan; mahkûmiyet c) Sanık ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan; tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A- Sanık ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararların incelenmesi:

Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesinden sonra, sanık müdafii tarafından verilen 17.02.2011 ve 28.02.2011 havale tarihli dilekçeleriyle temyiz isteğinden vazgeçmesi nedeniyle hükmün İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA, oybirliğiyle,

B- Sanık ... hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulmamasına yönelik temyiz isteğinin incelenmesi:

Cumhuriyet savcısı tarafından, örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulması yönünden temyiz talebinde bulunulduğu; ancak yasa yoluna başvurmayı gerektiren bir hüküm bulunmadığı ve bu konuda mahkemesince her zaman karar verilmesinin mümkün olduğu anlaşıldığından, bu suç yönünden dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılığı'na İADESİNE, oybirliğiyle,

C- Sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, sanıklar...., ...., ...., .... ve .... hakkında ise suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma ve örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek için örgüt kurmak” suçunun işlendiğinin ve örgütün varlığının kabul edilebilmesi için; üye sayısının en az üç kişi olması, üyeler arasında soyut bir birleşme değil gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişkinin bulunması, suç işlenmese bile suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşmenin olması, niteliği itibariyle devamlılık göstermesi gereklidir.

Örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından, amaçlanan suçları işlemeye elverişli olması da aranmalıdır. Örgüt yapılanmasında, işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün, ancak zorunlu değildir. Soyut olarak sanık sayısının üç kişiden fazla olması örgütün varlığının kabulü için yeterli olmayıp, bu durumda iştirak ilişkisinden söz edilebilir.

Somut olayda; örgüt oluşturmak için sanık sayısı yeterli ise de, tüm dosya kapsamına göre sanıkların aralarında hiyerarşik ilişki ile işbölümü saptanamadığı, bu nedenlerle sanıkların üzerlerine atılı suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve bu örgüte üye olmak suçu ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlediklerine ilişkin yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanıklar hakkında TCK’nın 188/3. maddesiyle ceza tayini ile yetinilmesi yerine aynı maddenin 5. fıkrasının uygulanması suretiyle sanıklara fazla ceza tayini,

2-Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, Üye ... ve Üye ...'ün değişik gerekçeleri ile oybirliğiyle, 05.05.2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Ceza Genel Kurulu'nun Diremizce de benimsenen 25.11.2014 tarih, 2013/610 - 2014/512 ve 2013/841 - 2014/513 E/K sayılı kararlarında da belirtlidiği üzere; "somut suç şüphesi" altında olan kişilerin üstünde, eşyasında veya aracında, CMK'nın 116-119. maddelerine uygun şekilde "adli arama emri/kararı" alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak arama yapılması hukuka aykırıdır.

Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu maddeler hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217.maddesinin 2.fıkrası, 230.maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289.maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Sanıklar hakkındaki hükmün bu nedenle bozulması düşüncesindeyiz. 05.05.2016