Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/4606 K.2015/3053

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5271 sayılı CMK’nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139-(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.” Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- Ağır Ceza Mahkemesi'nin oybirliği ile verilmiş kararının bulunması,

5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması

Gereklidir.

Somut olay:

a) Gizli soruşturmacılar sanıktan 14.10.2014 ve 16.10.2014 tarihlerinde esrar, 25.10.2014 tarihinde ise saat 18:03 ve 18:10'da 4 adet uyuşturucu hap satın almışlardır. Sanıktan alınan uyuşturucu madde toplam net 5.1 gram esrar ve net 0.384 gram MDMA içeren 4 tablet haptan ibarettir.

b) Kovuşturmayı yürüten Ağır Ceza Mahkemesi'nce sanık hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası gereğince belirlenen ceza, zincirleme suçla ilgili aynı Kanun'un 43. maddesi uyarınca artırılmıştır.

c) Sanık kollukta ve sulh ceza hakimliğinde verdiği müdafili beyanlarında gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde sattığını kabul etmiştir.

Bursa Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken, “il genelinde uyuşturucu satan şahısların tespitine ve yakalanmasına yönelik başlatılan çalışmalar”dan söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir. Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.

Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK'nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir

14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.

Ağır Ceza Mahkemesinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır.

Ağır Ceza Mahkemesinin hukuka aykırı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin, olayda örgüt özelliği olmadığı halde sanıktan uyuşturucu madde temin etme eyleminin birden çok tekrarlanarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılması da Hukuk Devleti ilkeleri, hukuk etiği ve adil yargılama kurallarıyla bağdaşır değildir.

Gizli soruşturmacının asıl amacı, “uyuşturucu madde satın” almak değil, “suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Bu nedenle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez esrar alınması durumunda gerçek anlamda bir “alım-satım” söz konusu olmadığından zincirleme suçun unsurları oluşmaz, sanığın hareketleri bütünü halinde uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunu oluşturur.

Sonuç olarak, sanık hakkında koşulları bulunmadığı halde 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması,