Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/7473 K.2015/2046

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 16.06.2015 tarihinde üye karşı oyu ve oy çokluğuyla, karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

CMK 116 ve devamı olan maddelerde arama kararının usul ve esasları açıkça gösterilmiştir. Bir kişi hakkında arama işlemi yapılmasının ilk koşulu, hakkında adli işlem yapılmasını gerektirir bir ihbar veya şikayet olması ve buna dayanarak elde edilen makul şüphenin varlığıdır.

Anayasa'nın 20 ve 21. maddelerinde "özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı" başlıkları ile arama kararının temel ilkeleri gösterilmiştir. Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi "özel hayatın ve aile hayatının korunması" başlığı altında evrensel hukuk kurallarına yer vermiştir.

5237 sayılı TCK 116. maddesi konut dokunulmazlığını ihlali başlığı altında "bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına aykırı giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi ... cezalandırılır" hükmünü içermektedir. Konutun eklentileri içerisinde sayılan yerler ise çoğu zaman mahkeme kararları ile açıklığa kavuşturulmuş ve konut eklentisi kavramı belirginleştirilmiştir.

Yüksek Yargıtay kararlarında da konutun bahçesi konut eklentisi olarak sayılmış, buraya yapılan haksız girişin konut dokunulmazlığını bozma suçunu oluşturacağı net olarak ortaya konmuştur.

Konut eklentisi sayılan bahçe kavramı, kişinin oturduğu konutun çevresinde bulunan ve dış dünyadan ayrıldığını gösteren basit veya sağlam maddelerle çevrili boş alanı ifade edebileceği gibi, konut bulunmayan ancak sahiplik gösterir biçimde dış dünyadan ayrılan ve belli amaçlar için kullanılan boş alanları da kapsayabilecektir. Bu durumda konut yanında, konutun eklentilerinin de özel hayatın ve konut dokunulmazlığının korunması konusundaki evrensel hukuk kuralları içerisinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Tekrar başa dönersek, CMK 116 ve sonrasındaki maddelere göre hukuka ve kanuna uygun arama kararı içinde konut eklentileri de değerlendirilecektir. Kaldı ki uygulamada arama kararları bu şekilde verilmekte ve uygulanmaktadır. Kişinin, konutun veya bahçesinin görünen kısmında usulüne uygun alınmış karar olmadan arama yapılabileceği düşüncesi bu anlatılanlar kapsamında hukuka ve kanuna aykırı olacaktır. CMK 118. maddesinde gece dahi arama yapılamayacak yerler olarak konut ve işyeri gösterildiğine göre bu yerlerin eklentilerinde kanuna ve hukuka uygun arama kararı olmadan arama yapılamayacağı çok açık bir şekilde görülmektedir. CMK 116 ve 118. maddelerin birbirini tamamlayacak ve ekleyecek biçimdeki düzenlemesi de bunu göstermektedir.

Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu dosyada sanığa ait konutun eklentisi olduğu adli kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanak ve diğer anlatımlarla açıkça ortaya konulan bahçede kanuna aykırı yapılan arama sonunda elde edilen kenevir bitkisinin suç delili olarak kabul edilmesi olanaklı değildir. Sanık hakkında kenevir ekmek suçundan bir adli soruşturma bulunmadığı gibi, ortada başka bir eylem nedeniyle verilmiş bir arama kararı da bulunmadığından tesadüfi delilden de söz edilemeyecektir.

Kanuna aykırı elde edilen delil dışında sanığın üzerine atılı suçu işlediği yönünde başka bir delil bulunmadığına göre kanun dışı delile dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağından yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.