Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/9557 K.2018/1850

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-) Ankara Kriminal Polis Laboratuvarının 31.10.2011 tarihli raporunda sanığın 22.09.2011 tarihinde hakında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ...’na sattığı ve alıcıda ele geçirilen 0,1 gr ağırlığındaki maddenin kokain, kafein, levamisol ve lidokain;

yine Ankara Kriminal Polis Laboratuvarının 26.10.2011 tarihli raporunda sanığın 11.10.2011 tarihinde hakında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen...’ya sattığı ve bu kişi de ele geçirilen 0,1 gr ağırlığındaki maddenin kokain ve kafein ihtiva ettiklerinin ancak söz konusu maddelerin miktarlarının az olması nedeniyle miktarsal analiz yapılamadığının ve tümünün deneyde kullanıldığının belirtilmiş olması karşısında; suç konusu maddeler içindeki kokain miktarı ya da oranının belirlenip belirlenmediği, belirlenmiş ise ne olduğu;

kokain miktarı ya da yüzdesi belirlenmemiş ise bunun karışım içindeki kokainin tartılamayacak kadar az olmasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı; suç konusu maddeler içindeki kokain oranının 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 1. maddesinde kokain ve milhleri için öngörülen “binde bir oranından az olmasının mümkün olup olmadığı” konusunda aynı laboratuvardan ek rapor alınarak sonucuna göre TCK.’ nın 188. maddesinin 4. fıkrası uyarınca sanığın cezasında artırma yapılıp yapılmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2-) Konya 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 20.09.2011 tarih ve 2011/481 değişik iş sayılı kararına konu CMK. m. 140 uyarınca suç tarihlerinde yapılan teknik araçlarla izlemeye ilişkin fezlekede belirtilen tutanakların varsa aslı veya onaylı örnekleri getirtilerek dosyaya konulması ve sanığa okunması gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3-) 22.09.2011 tarihinde sanığın hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ...’nun duruşmada alınan beyanında kendisine kolluk tarafından yaptırılan 06.12.2011 tarihli fotoğraf teşhisini, “o gün bana polis 150 kadar resim gösterdi ben kimseyi teşhis etmedim daha sonra tutanağı imzalayıp çıktım tutanağa ne yazdıklarını bilmem, huzurda bulunan sanığı hiç görmedim” şeklindeki beyanı ile...’nın beyanlarının da benzer olduğu ve kendisine duruşmada gösterilen sanığın uyuşturucu madde aldığı kişi olmadığını beyan etmesi karşısında.

12.03.2012 tarihli celsede tanık sıfatıyla beyanının alınması amacıyla Gebze Asliye Ceza mahkemesi’ne talimat yazılan 22.09.2011 tarihli olayda ... ile beraber hareket eden ve fotoğraf teşhis işleminin gerçekleştirildiği 06.12.2011 tarihinde Konya E Tipi kapalı cezaevinde bulunan ...’nin tanık olarak dinlenmesinden vazgeçilmesine ilişkin bir karar olmaksızın tanık olarak dinlenmesinden vazgeçilmesi,

Kabule göre de;

4-) TCK'nın 53. maddesi uygulanırken, TCK’nın 53. maddesinin (3.) fıkrası uyarınca 53/1-c madde ve bendindeki “velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun” sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, sanığın kendi alt soyu dışındaki kişilerle ilgili, bu maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde öngörülen “velayet hakkı ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunma yetkisi”nden yoksun bırakılmasının hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden,

yoksunluğun tümü için koşullu salıverilmeye kadar sürmesine karar verilmesi ve 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,