Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2016/1404 K.2016/3474

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Temyiz incelemesi, sanıklar ... ve ... hakkında duruşmalı, sanık ... hakkında duruşmasız olarak yapıldı.

A) Sanıklar ... ve ... hakkındaki hükümlerin incelenmesinde;

Olay, üst ve araç arama, yakalama ve el koyma tutanağı, telefon inceleme ve tespit tutanağı, yakalama tutanağı, sanıklar ... ve ... savunmaları, iletişimin tespiti tutanakları içerikleri ile tüm dosya kapsamına göre; sanık ... hakkında tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Suç konusu net 64080 gram esrarın miktarına bağlı olarak önem ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, TCK'nın 61. ve 3. maddeleri uyarınca temel adli para cezasının alt sınır daha fazla aşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiriler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar Hasan ve Salahattin müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık ... müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmalarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, Üye ... ve Üye ...'ün karşıoyu ve oyçokluğuyla,

B) Sanık ... hakkındaki hükmün incelenmesinde;

Sanık ...'ın savunmalarında, suç konusu esrarın temini ve araca yüklenmesi sırasında sanık ...'in refakatçi olarak yanında bulunduğunu, suç konusu esrarın yüklenmesinden sonra yanından ayrıldığını söylemesi ile iletişimin tespiti tutanakları içeriğine göre sanık ...'ın bu beyanları ile uyumlu olduğu değerlendirilen ve 30.12.2012 tarihinde saat 03:54 ve 04:23 itibariyle ... adına kayıtlı olan ... numaralı hatla, hakkındaki dava dosyası savunması alınamadığından terfik edilen ... ile görüşme yaptığı anlaşılan X şahsın, sanık ... olup olmadığının tespiti bakımından,

a) Telefon konuşmaları ile ilgili ses kayıtları (Tape Kayıt Sıra No: ...ve ...) getirtilip sanığa dinletildikten sonra, kendisine ait olup olmadığının sorulması,

b) Kayıtlardaki konuşmaların kendisine ait olmadığını söylemesi halinde, ses örnekleri alınarak, konuşmaların sanığa ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi’ne veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması,

c) Ses kayıtlarının sanığa ait olduğunun saptanması halinde, telefon konuşmalarının somut olayla ve gerçekleşen olgularla birlikte ayrı ayrı irdelenip değerlendirilmesi,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilip, sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları ve duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, Üye ... ve Üye ...'ün değişik gerekçesi ile oybirliğiyle

06.06.2016 tarihinde karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI

06.06.2016 tarihinde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ... katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Av. ... ve sanık ... müdafii Av. ...'ın yokluklarında 16.06.2016 tarihinde, açık olarak okunup anlatıldı.

KARŞI OY

... İlçesinden ... il merkezine doğru gelmekte olan ve plakaları tespit edilen çekici ve dorse içerisinde uyuşturucu madde bulunduğu yönünde bilgiler elde edilmesi üzerine söz konusu aracın yeri tespit edilerek önleme araması kararına istinaden yapılan arama sonucunda uyuşturucu maddeler ele geçirilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 25.11.2014 tarih, 2013/610-2014/512 ve 2013/841-2014/513 E/K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; “somut suç şüphesi” altında olan kişilerin üstünde, eşyasında veya aracında, CMK'nın 116-119. maddelerine uygun şekilde "adli arama emri/kararı" alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu maddeler hem "suçun maddi

konusu" hem de "suçun delili" olup "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Tüm sanıklar hakkındaki hükmün bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun sanıklar ... ve ... hakkındaki onama ve sanık ... hakkındaki değişik gerekçeyle olan bozma görüşüne katılmıyoruz. 05.06.2016