Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2016/1681 K.2017/2443

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1-Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararına yanlış anlam verilerek 5237 sayılı TCK'nın 53/b maddesinin uygulanmaması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve sanık ...’ın temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine "Sanık hakkında, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan duruma göre, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

a-11.03.2015 tarihinde ...’e sanık tarafından uyuşturucu satılması olayında sanığın atılı suçlamayı kabul etmediği, ...’in ise sanıktan uyuşturucu almadığını ifade etmesi karşısında fiziki takip tutanağını düzenleyen kolluk görevlilerinin tanık olarak dinlenilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

b-17.03.2015 tarihli olay yakalama muhafaza altına alma tutanağı içeriğine göre, hakkında iletişim tespiti kararı verilen sanık ...'in yanında ... ve ...olduğu halde ....plakalı araç ile 16.03.2015 tarihinde sanığın İstanbul ilinden Yalova iline uyuşturucu madde getireceğine ilişkin bilgi alınması üzerine kolluk görevlilerinin ...

Feribot iskelesinde bekledikleri, ... plaka sayılı araçla gelen sanığın Yalova merkez istikametine doğru seyir ettiği ve polis tarafından takip edildiği, bir süre sonra bu aracın durduğu, kolluk görevlilerinin araçtan inmeleri yönünde uyarıda bulunduğunda sanık ve ....ün tepki göstermeleri üzerine bu şahısların zor kullanılmak suretiyle kelepçe takılıp etkisiz hale getirildiği, daha sonra... plaka sayılı araç ve araçta bulunan şahısların emniyet müdürlüğüne götürüldüğü,

burada Yalova Sulh Ceza Hakimliğinin 10.03.2015 tarihli önleme araması kararına dayalı olarak araçta ve sanık ... ile yanında bulunan kişilerin yapılan üst aramasında bir uyuşturucu maddeye rastlanmadığı, daha sonra sanık ...'in rıza göstermesi üzerine dedektör köpekle arabada yapılan aramada aracın ön kısmında koltuk altında 191 gr toz esrar, 31,6 gr ADB-FUBINACA, 3 gr ADB-FUBINACA, 15 gr ADB-FUBINACA maddesinin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Somut olayda, CMK 135. maddesi uyarınca iletişim tespiti kararına istinaden elde edilen bir kısım telefon görüşme içeriklerinden açık kimlik bilgileri bilinen sanığın Yalova iline uyuşturucu getireceği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" alınmadan, önleme araması kararı ve sanığın rızasının olduğu gerekçesiyle araçta arama yapılması hukuka aykırı olacağından; olayla ilgili adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,