Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2016/1697 K.2016/4933

Dosya İncelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Temyiz incelemesi; sanık ... müdafiinin isteği üzerine bu sanık yönünden duruşmalı, sanık ... yönünden ise duruşmasız olarak yapılmıştır.

Oluşa ve dosya içeriğine göre. “Türkiye'ye Almanya'dan uyuşturucu madde getirecekleri değerlendirilen ....ve ... ile bağlantılı olduğu anlaşılan ...'in, ... ile birçok kez yurda giriş-çıkış yaptığının tespit edildiği bu şahısların birlikte hareket ederek yurtdışından getirdikleri uyuşturucu maddenin İstanbul'da dağıtımını yaptıkları uyuşturucu maddeleri, Tuncay'ın kardeşi olan ...'nun yerleşim yerinde sakladıklarına” ilişkin istihbari bilgi edinilmesi üzerine,

beraat eden sanık ...'nun yerleşim yeri çevresinde 11/08/2015 tarihinden itibaren yürütülen fiziki takip sırasında, 13/08/2015 günü saat 23.30 sıralarında ikamete sanıklar ... ve ....n geldikleri, ....'ın içeri girdiği,...in de bir süre dışarıyı gözetledikten sonra içeri girdiği ve birlikte çıktıkları, sokak içerisinde birbirlerinden ayrılarak farklı kaldırımlarda yürümeye başlamaları üzerine şahısların içeride uyuşturucu alışverişi yaptıkları değerlendirilerek durduruldukları, kaçmaya yeltenen ve direnmesi üzerine güç kullanılıp kelepçe takılarak kontrol altına alınan ...'in,

adli arama kararı veya yazılı arama emri olmaksızın yapılan üst aramasında, pantolonunun ön iç kısmında saklı halde beyaz renkli ameliyat eldiveni içerisinde dikdörtgen kalıp halinde net 278,88 gram saf kokain maddesinin ele geçirildiği; ardından temyize gelmeyen sanık ...'nun ikametinde, nöbetçi Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınmadan, Cumhuriyet savcısının sözlü talimatı üzerine 14/08/2015 günü saat 01.05 te başlayıp 01.45 de bitirilen aramada girişe göre solda bulunan ilk odada baza içinde havluya sarılı iki parça halinde dikdörtgen şeklinde ve presli net 621,81 gram saf kokain maddesinin bulunduğu,

ardından, Cumhuriyet savcısından saat 02.00'da yazılı arama emri alındığı anlaşılmaktadır.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama", şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.

... Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610, 2014/512 - 2013/841, 2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, haklarındaki somut istihbari bilgi kapsamında adresleri ve kimlik bilgileri tespit edilerek, olaydan iki gün önce fiziki takip altına alınan sanıklar hakkında, somut suç şüphesi oluşmuştur. Bu haliyle sanık ...'in; mevcut somut suç şüphesine rağmen, CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya "yazılı arama emri" alınmadan aranması hukuka aykırı olduğu gibi.

5271 sayılı CMK'nın 119/2. fıkrasında belirtildiği üzere konutta yapılan aramaların, "hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri" ile yapılması mümkün olduğu halde, temyize gelmeyen sanık ...'nun konutunda adli arama kararı veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı arama emri bulunmadığı aşamada, düzenlenen tutanağa göre Cumhuriyet savcısının sözlü talimatına dayanılarak arama yapılması da hukuka aykırıdır.

Bu aramalar sonucu bulunan uyuşturucu maddeler ise hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup "hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz."

Sanıklar açısından hukuka uygun olarak elde edilmiş bir uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığından, isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetilerek, sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkûmiyetlerine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık ... müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmalarının bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin, resen de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre sanıkların SALIVERİLMELERİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadıkları takdirde salıverilmelerinin sağlanması için ... Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 29/09/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI

29.09.2016 tarihinde verilen bu karar ... Cumhuriyet savcısı ...'ın katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Av. ... .'nin yokluğunda 13.10.2016 tarihinde, açık olarak okunup anlatıldı.