Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2016/2345 K.2016/5287

Temyiz incelemesi, davetiye tebliğine rağmen sanık ... müdafii duruşmaya gelmediğinden, sanık ... hakkında istem olmadığından duruşmasız olarak yapıldı. Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

A-Sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2-... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nce suça konu uyuşturucu maddelerden alınan tanık numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1-TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine "Sanık hakkında, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan duruma göre, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması,

2-Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin bölümüne “….... Emanet Memurluğu’nun 2015/11879 sırasında kayıtlı suç eşyasının” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve .. Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nce suça konu uyuşturucu maddelerden alınan tanık numunelerin” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B-Sanık ... hakkındaki mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

...

Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğü görevlilerince yapılan çalışmalar sonunda uyuşturucu madde ticareti yaptığı şüphesiyle 05.11.2014 tarihinde diğer sanık ...'in kullandığı telefonun dinlenilmesine ilişkin karar alındığı, 29.11.2014 tarihli dinlemeden ....in uyuşturucu/uyarıcı hapları ikametinde sakladığı, ....'in ...'in evine giderek hapları alacağı görevlilerce değerlendirilmesi üzerine aynı gün ...'in ikameti olan binanın çevresinde tertibat alındığı, ...'in 30.11.2014 tarihinde TIR şoförü olup yurtdışına çıktığının tespit edildiği, 01.12.2014 günü ise... plakalı araçla...'in, ...'in evinin önüne gelerek binaya girdiği,

kapı zilini çalıp, kapı açılmayınca binadan çıktığı aracına binerken yakalandığı, üst ve araç aramasında suç unsuruna rastlanmadığı,...in evinde yapılan aramada ise 10.700 adet MDMA içeren uyarıcı nitelikli hapların yakalanması şeklinde gelişen olayda, sanık ...'in telefon konuşmalarında bahsettikleri gibi sanık ...'in evine gitmiş olması nazara alınıp, sanığın savunmasına itibar edilmeyerek ...'in suçuna iştirak ettiği gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Dosya kapsamına göre, a)Sanığın suça iştirak ve yardım yönünden hukuksal durumunun değerlendirilmesinde; sanık ...'in diğer sanık ...'in ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurma suçuna TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen eylemlerden birini gerçekleştirerek iştirak ettiğine ya da...in evinde ele geçen hapların satılmasına aracılık yaptığına dair savunmasının aksine, içeriğine değişik anlamlar yüklenebilecek telefon görüşmeleri dışında her türlü şüpheden uzak kesin ve yeterli kanıt bulunmadığı,

b) Suça teşebbüs yönünden, hukuksal durumunun değerlendirilmesinde; sanığın ....,ile yaptığı telefon görüşmelerinden iki gün sonra ...'in evine gitmesi şeklinde gerçekleşen hareketlerinin suç yönünden hazırlık yada icra hareketi kapsamında olup olmadığının belirlenmesi kaçınılmazdır.

Bu bağlamda TCK'nın 35. maddesinde hazırlık ve icra hareketleri arasındaki farkın objektif bir ölçüye dayandırılması amacıyla madde metninde "doğrudan doğruya icraya başlama" ifadesi kullanılmıştır.

Buna göre teşebbüsten sözedebilmek için aranan birinci koşul gerçekleştirilen fiilin icra hareketi niteliğinde olması yanında TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasının kanuni tanımındaki icra hareketlerinden birine sanığın başlamış olması gerekir ayrıca sanığın suçu işlemeye yönelik kastının tespit edilmiş olması sorumluluğunun belirlenmesi için gereklidir. Ancak sadece kastın belirlenmesi sanığın suça teşebbüsten sorumlu tutulması için yeterli değildir.

Kısaca sanığın suçu işlemeye yönelik kastla gerçekleştirdiği eyleminin aynı zamanda suçun icra hareketi niteliğini taşıması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde;

"Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır.

Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık - icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceklerdir.

Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanmış sayılacaktır." Şeklindeki içerik de gözetildiğinde; sanık ...'in ...'in evine gitme şeklinde gerçekleşen eyleminde kast belirlenemediği gibi eyleminin hazırlık hareketi kapsamında kaldığı anlaşılmakla, açıklanan gerekçelerle sanığın üzerine atılı suçun unsurları da oluşmadığı halde beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazı bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün Başkan ... ve üye ...'in değişik gerekçesi ile oybirliğiyle BOZULMASINA, bozma gerekçesine göre Başkan ... ve üye ...'in karşı oyu ile oyçokluğuyla sanığın tahliyesine 27.10.2016 tarihinde karar verildi.

ve ve

(K.O) (K.O)

DEĞİŞİK GEREKÇE VE KARŞI OY

İletişim tespit çözüm tutanakları içerikleri ve tüm dosya kapsamından; sanık ...'in, sanık ...'in ikametinde yapılan aramada ele geçirilen uyuşturucu tabletlerin satılması hususunda alıcılarla görüştükten sonra tanesinin 7 liradan satışı için sanık ... ile anlaştığı, anlaşma sonrasında uyuşturucu tabletlerin bulunduğu F....'in evine giderek zili çaldığı ancak kapının açılmaması üzerine evden ayrılırken yakalandığı, sanık ...'in evinde yapılan aramada uyuşturucu tabletlerin bulunduğu,

bu nedenle sanık ...'in sanık ... ile F....'in evinde bulunan uyuşturucu maddelerin satımı konusunda anlaştıktan sonra F....'in evine gederek zilini çalmak suretiyle icra hareketlerine başlandığı ve evde kimse olmaması sebebiyle eylemini tamamlayamadığı ve eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı bu sebeple sanık ...'in TCK'nın 188/3 ve 35.maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği halde mahkemenin sanık ... hakkında eylemin tamamlanmış olduğu kabul edilerek TCK'nın 188/3. maddesi gereğince mahkûmiyetine ilişkin kararın değişik gerekçe ile bozulmasına,

ve bozma nedenine göre sanığın tutuklu kaldığı süreye göre tutukluluk halinin devamına karar verilmesi gerekçesi ile sayın çoğunluğun sanık ...'in beraati ve tahliyesi görüşüne katılmıyoruz. 27.10.2016