Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2016/3017 K.2017/1994

Mahkeme : . Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma Hüküm : Beraat Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Suç tarihinde elde edilen istihbari bilgide sanıkların kimlik bilgilerinin yer almadığının anlaşılması karşısında, Uşak Sulh Ceza Mahkemesinin 05/02/2015 tarih ve 2015/277 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden ... plaka sayılı araçta yapılan aramada suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi ve olayın oluş şekli gözönünde bulundurulduğunda aramanın hukuka uygun olduğu anlaşıldığından,

dosya içerisindeki oto arama, el koyma ve yakalama tutanağı içeriği ve tüm dosya kapsamından sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarının sabit olduğu gözetilmeden atılı suçtan mahkûmiyetleri yerine beraatlerine karar verilmesi, Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, 28/03/2017 tarihinde Üye ...’in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ Olay - İddia - Uygulama 06.02.2015 günü KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince Uşak Sulh Ceza Hakimliği'nin 2015/277 D.iş sayılı önleme araması kararına istinaden uygulamaya başlandığı, uygulamanın başlamasıyla birlikte öncü ve artçı şekilde... ve... plaka sayılı araçlar ile araç içerisindeki şahısların doğu illerinden yüklü miktardaki esrarı Uşak ili güzergahını kullanarak batı illerine götürecekleri ve piyasaya sürecekleri şeklinde bilgiler istihbar edinildiği ve uygulama noktasına geliş güzergahında tertibat alındığı, önce... plakalı aracın, beş dakika sonra... plakalı aracın uygulama noktasına geldiği ve durdurulduğu;

görevlilerce... plakalı aracın içinde bulunan şahısların kimlik tespitinde ... ve ...'ın; ... plakalı aracın içinde ise ...'un bulunduğu tespit edildiği ancak durumun Cumhuriyet savcısına bildirilmediği, ihbarda belirtilen esrarın yani suç delilinin elde edilmesi amacıyla önleme araması kararına istinaden araçların arandığı, narkotik dedektör köpeğin... plakalı aracın bagaj kısmında stepne lastiğinin bulunduğu yere tepki vermesine rağmen şüphe somutlaştığı halde yine Cumhuriyet savcısına haber verilmediği, kolluk görevlilerince araç stepneleri araçtan alınarak lastikçiye götürüldüğü,

lastikler söktürüldüğünde her iki lastik içerisinde toplam net 1218 gram ağırlığında, poşetleri parçalanmış esrar bulunarak el konulduğu, oto arama, el koyma ve yakalama tutanağı içeriğinden anlaşılmıştır.

Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açılmış ve TCK'nın 188/3, 62. maddeleri uygulanmak suretiyle sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmiş bu kararın sanıklar ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 18.01.2016 tarihli kararı ile "Somut olayda alınan istihbari bilgi nedeniyle bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur.

CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya "yazılı adli arama emri" alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak sanıkların aracında ve üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır.

Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem "suçun maddi konusu" hemde "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağı gözetilerek, Sanıklara isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi halinde suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak; olayla ilgili adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kabule göre de, 1-Uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun üç veya daha fazla kişi ile birlikte işlendiği belirlenmesine karşın, sanıklar hakkında hükmolunan cezanın TCK'nın 188/5. maddesi uyarınca artırım yapılmaması, ",,, nedenleriyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyulmuş, sanıkların aracında yapılan arama ile ilgili adli arama emri ya da adli arama kararı olup olmadığına ilişkin Uşak Emniyet Müdürlüğüne yazılan müzekkereye verilen cevapta, aramanın Uşak Sulh Ceza Hakimliği'nin 06.02.2015 tarihli önleme araması kararına istinaden yapıldığı, davaya konu uyuşturucu maddeler ele geçirildikten sonra nöbetçi Cumhuriyet savcısına haber verilerek talimatların alındığı, herhangi bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadığının bildirildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda sanıklar hakkında verilen Beraat kararının Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine.

Daire Çoğunluğunun Görüşü Dairemizin sayın çoğunluğunca verilen 28.03.2017 tarihli karar ile "Suç tarihinde elde edilen istihbari bilgide sanıkların kimlik bilgilerinin yer almadığının anlaşılması karşısında..." ,,, "... önleme araması kararına istinaden... plaka sayılı araçta aramada suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi ve olayın oluş şekli gözönünde bulundurulduğunda aramanın hukuka uygun olduğu anlaşıldığından..." sanıkların "... mahkûmiyetleri yerine beraatlerine karar verilmesi..."şeklindeki gerekçeyle yeniden bozulmasına karar verilmiştir.

Karşı Oy Gerekçesi Daire çoğunluğunca "Suç tarihinde elde edilen istihbari bilgide sanıkların kimlik bilgilerinin yer almadığının anlaşılması karşısında..." ,,, şeklindeki gerekçesinin adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınmasını ortadan kaldırıcak hukuki bir dayanağı yoktur.

Zira araç plakaları öğrenilmiş araç içerisindeki şahısların doğu illerinden yüklü miktardaki esrarı Uşak ili güzergahını kullanarak batı illerine götürecekleri ve piyasaya sürecekleri şeklinde bilgiler istihbar edinildiği için uygulama noktasında araçlar beklenmeye başlanmış, uygulama noktasına geliş güzergahında tertibat alındığı, beş dakika arayla araçların uygulama noktasına geldiği ve durdurulduğu belirtilen araçlardaki şüphelilerin kimlik tespitinde ..., ... ve ... olduğu belirlenmiştir.

İstihbari bilgi de şüphelilerin açık kimlik bilgilerinin bulunmaması adli arama kararının alınmasına engel kabul ediliyor ise bu engel görevlilerin kimlik kontrolü ile ortadan kaldırılmıştır. Suç şüphesi devam etmektedir.

Yazılı adli arama emri ya da kararı alınabilir. (fakat kolluk görevlileri önleme araması kararı yeterliymiş gibi düşünmüş olabilir, hukuku bu kadar detaylı bilemez denilebilir.) Görevlilerce de zaten önleme araması kararı gereğince araçların arandığı tutanakta belirtilmiş ancak birşey bulunamadığı anlaşılmıştır. ... plakalı aracın bagaj kısmında stepne lastiğinin bulunduğu yere dedektör köpeğin tepki verdiği belirtilince şüphe somutlaştığı hale yine Cumhuriyet savcısına haber verilmemiş, yetmemiş kolluk görevlilerince araç stepnelerinin araçdan alınarak lastikçiye götürüldüğü,

lastikler söktürüldüğünde her iki lastik içerisinde toplam net 1218 gram ağırlığında, poşetleri parçalanmış esrarın bulunarak el konulmuş olduğu da maddi bir gerçektir. Sonuç. Cumhuriyet savcısının hiçbir bilgisi olmadan görevlilerce Cumhuriyet savcısının yetkileri kullanılarak soruşturmaya başlanmış, her işlem ve delil elde etmek amacıyla arama da yapıldıktan sonra Cumhuriyet savcısı olaydan haberdar edilmiştir.

CMK'nın 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren ki olayımızda dedektör köpeğin tepkisi üzerine Cumhuriyet savcısına haber verilmeli talimatları doğrultusunda hareket edilmelidir, artık stepneler de yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.

Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK'nın 116. ve 119. maddesindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte olup, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla olaydan bir gün önce verilmiş mevcut önleme araması kararı uyarınca yaptığı arama işlemi, usulüne uygun verilmiş bir arama kararı ya da arama emrine dayalı bulunmadığından açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir.

Aksi halde adli soruşturmaları başlatmada ve yürütme de tek yetkili olan Cumhuriyet savcısının yetkilerinin emrindeki kolluk tarafından bağımsızca kullanılması ve önleme araması kararı ile her türlü arama yapılmasına olanak tanınması gibi bir sonuç doğar. Bu durum da hiçbir şekilde hukuka uygun kabul edilemez. Açıkladığım bu nedenlerle, sayın çoğunluğun sanıklar hakkında mahkemece verilen hükümlerin bozulmasına yönelik kararına iştirak etmiyorum. 28.03.2017