Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2016/3055 K.2017/2168

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "09/04/2015, 10/04/2015, 05/05/2015, 07/05/2015, 08/05/2015" yerine "09/04/2015" olarak yazılması, mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenlerin dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2-TCK'nın 58. maddesi gereğince tekerrür hükümleri uygulanırken tekerrüre esas olan birden fazla mahkumiyet ilamının bulunması durumunda, 5275 sayılı Kanunun 108/2 maddesi gereğince koşullu salıverilme süresine eklenecek miktar bakımından önemli olduğundan en ağır cezayı içeren mahkumiyet ilamının tekerrüre esas alınması gerekmekte ise de,

aynı Kanunun 108/3 maddesi gereğince uygulanacak ikinci kez tekerrür halinde sanığın koşullu salıverilmeyeceği düzenlenmekle tekerrüre daha önce tekerrür hükümleri uygulanan ilamın esas alınması gerektiğinin gözetilmemesi ve hüküm kurulurken mükerrir olan sanık hakkında TCK’nın 58/7. maddesi uyarınca “mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra da denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına” karar verilmesiyle yetinilmesi gerekirken, denetimli serbestlik tedbirinin süresinin 1 yıl olarak belirlenmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafii ile Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1- TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine "Sanık hakkında, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması,

2- Tekerrür uygulamasına ilişkin bölümün çıkartılarak yerine, “Sanığın adli sicil kaydında yer alan Kırıkkale Ağır Ceza Mahkemesi'nin 08.06.2010 tarih ve 2007/219 esas 2010/108 karar sayılı 19.02.2014 tarihinde kesinleşen 2 yıl 8 ay 12 gün hapis cezasına ilişkin ilamının TCK'nın 58. maddesi gereğince tekerrüre esas alınmasına, 5275 sayılı Kanunun 108/3 maddesi uyarınca ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulamasına” yazılması, suretiyle, resen de temyize tabi hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

04.04.2017 tarihinde Üye ... ve ...'ün karşı oyu ile oyçokluğuyla karar verildi

Karşı Oy Gerekçesi

Devletin temel görevlerinden biri de "suç işlenmesini önlemektir" kolluk görevlilerinin, şüphelinin suç işlemeye devam etmesine izin vererek daha fazla ceza almasını sağlamak gibi bir amaçları olamayacağı gibi, daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelinin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermesi de kabul edilecek bir uygulama değildir. Aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.

Somut olayda 26.03.2015 tarihinde ...'un eroin sattığı ve kullandığı telefon numarası bildirilerek ihbarda bulunulması üzerine, uyuşturucu madde sattığı yönünde bilgiler elde edilen ... hakkında başka surette delil elde edilememesi nedeniyle, CMK'nın 135. maddesi uyarınca kullandığı telefonun iletişiminin tespiti, dinlenmesi, kayda alınmasına ve kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin teknik araçlarla izlenmesine ilişkin kararlar alındığı, bu kararlara dayanılarak tedbirlerin uygulanmasına geçildiği,

iletişiminin dinlenilmesinden sanığın uyuşturucu/uyarıcı madde satacağı kişilerle buluşma yapacağı tespit edilerek tertibat alınıp izlemeye başlandığı anlaşılmakla; sanığın 09.04.2015 tarihinde haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturması ayrılan ...'a 0,028 gram eroin. 09.04.2015 tarihinde ...'a iki paket halinde 0,06 gram eroin. 10.04.2015 tarihinde Yasemin Özdemir'e iki paket halinde 0,052 gram eroin. 10.04.2015 tarihinde ...'e 1,9 gram esrar.

05.05.2015 tarihinde ...'a 0,015 gram eroin. 07.05.2015 tarihinde ...'a 0.035 gram eroin. 08.05.2015 tarihinde ...''a 0.006 gram eroin sattığı, iletişim dinlenmesi, fiziki takip tutanakları, satın alan kişilerin beyanları, satın aldıkları maddeler ile belirlenmiş, uyuşturucu maddeleri alan kişiler yönünden TCK'nın 191. maddesi uyarınca işlem yapıldığı ancak sanık ... hakkında hiçbir işlem yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu belirlemelerden sonra 09.05.2015 tarihinde operasyon kararı alınmış, sanığın evine gidilmiş ancak evde aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanmamıştır.

Kolluk görevlileri 09.04.2015 tarihinde, diğer sanık ...'ın, sanık ...'den evinin bahçesinde aldığı net 0,028 gram eroin ele geçirmek suretiyle sanığın "satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma" suçunu belirlemiş ve sanığın suçuna ilişkin delil elde etmişler ancak yakalanmasına ilişkin bir girişimde bulunmamışlardır; devam eden telefon dinlemesinden 09.04.2015 tarihinde ...'dan iki paket halinde 0,06 gram eroin.

10.04.2015 tarihinde Yasemin Özdemir'den iki paket halinde 0,052 gram eroin. 10.04.2015 tarihinde ...'den 1,9 gram esrar. 05.05.2015 tarihinde ...'dan 0,015 gram eroin. 07.05.2015 tarihinde ...'dan 0.035 gram eroin.

08.05.2015 tarihinde ...''dan 0.006 gram eroin ele geçirilmiş olmasına rağmen ...'un yakalanmasına ilişkin bir çalışma yapılmamıştır; soruşturma kapsamında suçun örgütlü olarak işlendiğine ya da uyuşturucu madde ticareti yaptığı iddia edilen sanığın başka suç ortakları bulunduğuna ilişkin bir iddia ve bilgi olmadığı halde sanık hakkında ilk suç tarihi olan 09.04.2015 tarihinde işlem yapılmayarak sanığın sonraki tarihlerde de uyuşturucu madde satmasına fırsat verilerek sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılmıştır.

Bu nedenle sanık hakkındaki soruşturma Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine aykırı şekilde yürütülmüş, sanığın "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiştir.

Örnek vermek gerekirse soruşturma yapan ve yürüten görevlilerin edindikleri bilgiler sonucu kimliğini tespit ettikleri kişiyi, bir binadan hırsızlık yapacağı şüphesiyle fiziki olarak izledikleri sırada, o kişinin binadan çıktığını görmeleri ve aynı zamanda eşyası çalınan mağdurun görevlilere hırsız var diye bildirimde bulunmasına rağmen, hırsızlık şüphelisi hakkında ''tam anlayamadık bir daha yapsın o zaman yakalarız'', ya da ''etkili eylem veya insan öldürmeye teşebbüs gibi suç işlendiği kanaati oluşan eylemleri gördüğü'' halde müdahale etmeyerek yeniden şuç işlesin diyebilirmi ? ...

Sonuç olarak; sanığın işlediği 09.04.2015 tarihli ilk suçuna ilişkin tespitten itibaren yakalanması, konutunda ve diğer yerlerinde arama kararı alınarak hemen arama yapılması, evinde ve üzerinde uyuşturucu/ uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi, uyuşturucuyu satın alan kişilere hemen teşhis ettirilmesi mümkün olup, bu işlemler yapılmamış, adeta sanığın sonraki tarihli suçları işlemesine fırsat verilmiş, yakalama ve ev araması yapılması için soruşturma kapsamında bir sebep yokken 09.05.2015 tarihine kadar bir ay beklenilerek sanığın birden çok aynı suçu işlemesine adeta fırsat verilmiştir.

Soruşturma delil toplama, suç ve failini belirleme işlemidir, keyfi bir şekilde yürütülemez.

Yürütülmüşse de doğan ağır hukuki sonuçlardan sanık sorumlu tutulamaz.

Açıklanan tüm bu nedenlerle yakalanması ve yeni eylemlere devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık ... hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımızdan, çoğunluğun ... hakkında verilen hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyoruz.